헌법재판에서도 가처분이 가능한가요? - 判例

***헌법재판에서도 가처분이 가능한가요? - 判例

 

효력정지가처분신청

[2018. 4. 6. 2018헌사242, 2018헌사245(병합)]

 

【판시사항】

 법무부장관에게 변호사시험의 합격자가 결정되면 즉시 합격자의 성명을 공개하는 방법으로 공고하도록 하는 변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것) 제11조 중 ‘명단을 공고’ 가운데 성명 공개에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 효력을 본안 사건의 종국결정 선고 시까지 정지할 것인지 여부(적극)

 

【결정요지】

 이 사건 가처분신청의 본안 심판은 전원재판부에 계속 중이므로 명백히 부적법하지 않고 본안 심판에서 심리를 거쳐 기본권의 침해 여부를 판단할 필요가 있다.

 

 제7회 변호사시험 합격자 명단이 법무부 홈페이지 등을 통하여 일반에 일단 공개되면 이를 다시 비공개로 돌리는 것은 불가능하고, 이로써 신청인들은 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 수 있다. 또한, 위 변호사시험의 합격자 발표일이 임박하였으므로 손해를 방지할 긴급한 필요도 인정된다.

 

 가처분을 인용하더라도 법무부장관은 합격자의 응시번호만을 공개하는 방법 등 성명을 공개하지 않는 다른 방법으로 합격자를 공고할 수 있고, 그 후 종국결정에서 청구가 기각된다면 그때 비로소 성명을 추가 공고하면 된다. 반면, 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때는 이미 합격자 명단이 널리 알려졌을 것이므로 이를 돌이킬 수 없어 신청인들에게 발생하는 불이익이 매우 클 수 있다. 따라서 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익보다 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 더 크다.

 

 따라서 신청인들의 이 사건 가처분신청은 이유 있으므로 이를 인용하기로 한다.

 

【심판대상조문】

변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것) 제11조 (합격자 공고 및 합격증서 발급) 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 명단을 공고하고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다.

 

【참조조문】

헌법 제10조, 제17조

 

헌법재판소법 제40조

 

구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정되기 전의 것) 제11조(합격자 공고 및 합격증서 발급) 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 이를 공고하고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다.

 

민사집행법(2002. 7. 1. 법률 제6627호로 제정된 것) 제300조(가처분의 목적) ①다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.

② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.

 

행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제23조(집행정지) ① 생략

② 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “執行停止”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

③∼⑥ 생략

 

【참조판례】

헌재 1999. 3. 25. 98헌사98, 판례집 11-1, 264

 

헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471, 판례집 12-2, 381

 

헌재 2002. 4. 25. 2002헌사129, 판례집 14-1, 433

 

헌재 2006. 2. 23. 2005헌사754, 판례집 18-1상, 339

 

헌재 2014. 6. 5. 2014헌사592, 판례집 26-1하, 680, 682

 

【당 사 자】

 

신 청 인 [별지 1] 신청인 명단과 같음

 

본안사건 2018헌마77, 2018헌마283(병합) 변호사시험법 제11조 위헌확인

 

【주 문】

변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것) 제11조 중 ‘명단을 공고’ 가운데 성명 공개에 관한 부분의 효력은 헌법재판소 2018헌마77, 2018헌마283(병합) 헌법소원심판청구사건의 종국결정 선고 시까지 이를 정지한다.

 

【이 유】

 

1. 사건개요

 

가. 2018헌사242 사건

 신청인 노○현은 2018. 1. 9.부터 같은 달 13일까지 시행된 ‘2018년도 제7회 변호사시험’에 응시한 자이다.

 

 2017. 12. 12. 법률 제15154호로 변호사시험법 제11조가 개정되어, 법무부장관은 변호사시험의 합격자가 결정되면 즉시 ‘명단’을 공고하여야 한다. 그런데 신청인 및 신청외 김○령, 김○찬은 위 법률조항에 따라 합격자 명단이 공개될 경우 타인이 자신들의 변호사시험 합격 여부 등을 알 수 있게 되어 자신들의 인격권, 평등권, 개인정보자기결정권 등이 침해된다고 주장하면서 2018. 1. 23. 헌법소원심판을 청구하였다(2018헌마77). 그리고 신청인은 2018. 3. 15. 위 본안 사건의 종국결정 선고시까지 위 변호사시험법 제11조 중 ‘법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 명단을 공고하고’ 부분의 효력 정지를 구하는 이 사건 가처분신청서를 제출하였다. 그 후 국선대리인은 2018. 3. 16. 같은 취지의 이 사건 효력정지가처분 보충이유서를 제출하였다.

 

나. 2018헌사245 사건

 신청인 김○식은 위 ‘2018년도 제7회 변호사시험’에 응시한 자이고, 신청인 우○준은 현재 법학전문대학원에 재학 중이며 향후 변호사시험에 응시할 예정인 자인바, 변호사시험 합격자 명단이 공개될 경우 자신들의 개인정보자기결정권, 명예권이 침해된다고 주장하면서 2018. 3. 17. 헌법소원심판을 청구하였고(2018헌마283), 같은 날 위 본안 사건의 종국결정 선고시까지 위 변호사시험법 제11조 중 ‘명단을’ 부분의 효력 정지를 구하는 이 사건 가처분신청서를 제출하였다.

 

2. 심판대상

 신청인들은 변호사시험 ‘합격자 공고’ 자체가 아니라, ‘성명(姓名)을 기재하는 방법으로 공고’하는 것을 주로 문제 삼고 있다. 따라서 이 사건 심판대상은 변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것) 제11조 중 ‘명단을 공고’ 가운데 성명 공개에 관한 부분(이하 이를 ‘심판대상조항’이라 한다)의 효력을 정지할 것인지 여부이며, 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

 

[심판대상조항]

 

변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것) 제11조(합격자 공고 및 합격증서 발급) 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 명단을 공고하고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다.

 

[관련조항]

 

구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정되기 전의 것) 제11조(합격자 공고 및 합격증서 발급) 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 이를 공고하고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다.

 

3. 신청인들의 주장 및 관계기관 의견 요지

 

가. 신청인들의 주장

 타인이 합격자 공고를 열람하면 신청인들의 합격 여부 및 시험 합격 시기 등을 알 수 있으므로, 시험에 불합격할 경우 인격권 등이 침해될 수 있고, 시험에 합격하더라도 개인정보자기결정권 등이 침해될 수 있다. 일단 합격자 명단이 공고된 이후에는 회복하기 어려운 중대한 손해를 입게 되는 한편, 합격자 발표 예정일이 얼마 남지 않아 손해를 방지할 긴급한 필요성도 인정되고, 이 사건 신청을 기각한 뒤 본안 청구가 인용될 경우 발생하게 될 불이익이 더 크다.

 

나. 법무부장관의 의견(2018헌사242 사건)

 본안 사건에서 기본권침해의 자기관련성이 없어 본안 사건은 명백히 부적법하고, 심판대상조항의 효력이 존속한다고 하더라도 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생한다고 볼 수 없으며, 가처분을 기각하였다가 본안심판이 인용되었을 때의 불이익이 더 크다고 볼 수 없으므로, 가처분 신청은 각하 또는 기각하여야 한다.

 

4. 판 단

 

가. 변호사시험법 개정과 합격자 명단 공개

 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정되기 전의 것) 제11조는 “법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 이를 공고하고……”라고 규정하고 있었다. 사실조회 회신에 따르면, 법무부장관은 위 법률조항을 근거로, 2012년 제1회 변호사시험과 2013년 제2회 변호사시험 합격자 발표는 합격자의 응시번호와 성명을 병기하는 방법으로 공고하였으나, ‘사법시험과 달리 변호사시험 응시대상은 불특정 다수가 아닌 25개 법학전문대학원의 학생으로 어느 정도 특정된 집단이므로 개인정보를 더 두텁게 보호할 필요가 있다’는 고려 아래, 2014년 제3회 변호사시험부터 2017년 제6회 변호사시험 합격자 발표까지는 합격자의 응시번호만을 공고하였다.

 

 그런데 2017. 12. 12. 법률 제15154호로 변호사시험법 제11조가 “법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 명단을 공고하고, ……”라고 개정되었다. ‘명단’(名單)은 ‘어떤 일에 관련된 사람들의 이름을 적은 표’를 의미하므로, 법무부장관은 향후 변호사시험 합격자를 발표할 때 합격자의 성명을 공개하여야 할 것으로 보인다.

 

나. 가처분 인용 요건

 헌법재판소법 제40조 제1항이 준용하는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지규정과 민사집행법 제300조의 가처분규정에 따를 때, 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않고, 헌법소원심판에서 문제된 ‘공권력 행사 또는 불행사’를 그대로 유지할 경우 발생할 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요와 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있으며, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량 하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 클 경우 가처분을 인용할 수 있다(헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471; 헌재 1999. 3. 25. 98헌사98 참조).

 

다. 가처분 인용 여부

 

(1) 이 사건 가처분신청의 본안 심판은 헌법재판소의 사전심사를 거쳐 전원재판부에 계속 중이므로, 이 사건 가처분신청은 본안 심판이 명백히 부적법한 경우에는 해당하지 아니한다(헌재 2014. 6. 5. 2014헌사592 참조).

 

 또한, 성명은 개인식별정보로서 개인정보의 하나이며, 그 성명 공개를 통하여 개인의 변호사시험 합격 여부를 일반에게 알리는 것이 개인정보자기결정권을 침해하는지, 그리고 신청인들이 주장하는 것과 같이 법학전문대학원 졸업예정자 또는 졸업자라는 한정된 집단만이 변호사시험에 응시하는 경우 합격자의 성명을 공고하면 곧 불합격자를 추정할 수 있게 되어 합격자 성명 공개가 불합격자의 인격권을 제한하는지 여부 등이 본안 심판에서 심리를 거쳐 판단될 필요가 있다.

 

(2) 국가가 변호사시험 합격자 명단을 공고하면 합격자의 성명이 알려지는 것은 물론, 특정 합격자의 합격한 시험 횟수가 공표되므로 그의 과거 응시 이력을 확인할 수 있게 되는 등 합격자에 대한 개인정보자기결정권 제한이 있을 수 있고, 불합격자의 경우에도 상대적으로 높은 합격률이 유지되고 있는 변호사시험 특성상, 그 불합격 사실은 그의 법학전문대학원 학업 성취도와 성실성, 법률지식 등 법률사무를 수행할 능력과 자질에 대한 불신으로 이어질 수 있으므로, 특정인의 불합격 사실을 추정할 수 있는 성명을 공개하는 방식의 합격자 공고는 불합격자에 대한 인격권 제한에 해당할 여지가 있다. 그런데 제7회 변호사시험 합격자 명단이 법무부 홈페이지 등을 통하여 일반에 일단 공개되면, 이는 법조 전문 일간지 기사, 인터넷상 게시물 등에 인용되어 널리 알려지게 되므로, 이를 다시 비공개로 돌리는 것은 불가능하고, 이로써 신청인들은 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 수 있다.

 

 또한, 법무부장관은 제7회 변호사시험의 합격자를 2018. 4. 27.경에 발표할 것으로 예고하였는바, 위 예정일이 임박하였으므로 손해를 방지할 긴급한 필요도 인정된다.

 

(3) 가처분을 인용하더라도 법무부장관은 제3회부터 제6회 변호사시험의 예에 따라 합격자의 응시번호만을 공개하는 방법 등 성명을 공개하지 않는 다른 방법으로 합격자를 공고할 수 있고, 그 후 종국결정에서 청구가 기각된다면 그때 비로소 성명을 추가 공고하면 된다. 반면, 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때는 위에서 살펴본 것과 같이, 이미 합격자 명단이 법조 전문 일간지 기사, 인터넷상 게시물 등에 인용되어 널리 알려졌을 것이므로 이를 돌이킬 수 없어 신청인들에게 발생하는 불이익이 매우 클 수 있다. 따라서 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익보다 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 더 크다.

 

5. 결 론

 신청인들의 이 사건 가처분신청은 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

[별지 1] 신청인 명단

생략

 

 이상 효력정지가처분신청[2018. 4. 6. 2018헌사242, 2018헌사245(병합)]이었습니다.

 

 이만 줄입니다.

 

 감사합니다!!! 행복하세요!!! 대한민국만세!!!