경합범가중이란 어떤 것일까요?

 법관이 구체적인 형사사건에서 선고할 형을 정하는 것을 형의 양정이라고 하고, 이를 줄여서 양형(量刑)이라고 합니다.

 양형은 법정형에 선택할 형벌의 종류가 있는 경우에는 먼저 형벌의 종류를 선택하고, 법률상 재판상 가중·감경을 한 다음 처단형의 범위 내에서 선고형을 정합니다

 형의 가중은 죄형법정주의 원칙상 법률상의 가중만 인정하고, 재판상 가중은 허용되지 아니합니다. 또한 법률상 가중에서도 필요적 가중만 인정하고 임의적 가중은 인정하지 아니합니다.

그러나 형의 감경에는 법률상 감경과 함께 제판상의 감경(작량감경이라 합니다)도 인정합니다.

 형법은 제56조에서 아래와 같이 가중·감경의 순서를 정하고 있는데요,

제56조(가중감경의 순서)형을 가중감경할 사유가 경합된 때에는 다음 순서에 의한다.

1. 각칙 본조에 의한 가중

2. 제34조제2항의 가중

3. 누범가중

4. 법률상감경

5. 경합범가중

6. 작량감경

 위 중에서 제2호, 3호, 5호가 형법 총칙상의 일반적인 가중사유입니다.

 그 중에서도 오늘은 위 제5호 의 "경합범가중"에 대하여 살펴볼까 합니다.

 형법은 다음과 같이 제5절에서 경합범이라는 제목으로 4개의 조문을 써 두고 있는데요, 그 중 제40조 상상적 경합은 오늘 이야기하는 경합범이 아닙니다.

 

제5절 경합범

 

제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.<개정 2004.1.20>

 

제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.

1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.

2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.

3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.

② 전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.

 

제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ① 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. <개정 2005.7.29>

② 삭제 <2005.7.29>

③ 경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.

④ 전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.

 

제40조(상상적 경합) 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.

 통상 위 제38조의 경우를  동시적 경합범, 제39조를 사후적 경합범이라고 하는데요, 행위자가 처벌되는 내용은 동일합니다.

제38조 제2호를 들여다 보면 "가중하되"라는 표현을 쓰고 있어서 행위자를 더 무겁게 처벌하려는 규정이 아닌가 하고 생각할 수 있습니다.

 그러나, 그 반대입니다.

 예을 들어, 3년이하의 징역에 처할 수 있는  주거침입죄와 5년이하의 징역에 처할 수 있는 권리행사방해죄를 저지른 범인에 대하여, 법관이 징역형을 선택하여 양형을 할 때, 법관으로서는 두 범죄의 법정최고형의 합계인 8년(3년+5년)까지의 형량을 정할 수 없고, 최고 7년6월(5년+그의 1/2)을 상한으로 정할 수 밖에 없다는 것이지요.

 요컨대, 경합범가중은 그 이름만 "가중"이지  실제로는 형량을 깎아주는, 이해하기 어려운 제도인 것이지요.

위 제38조 제1호의 경우를 "흡수주의", 제2호를 "가중주의"라고 구별하기는 하는데요, 어쨌거나 행위자의 행위량만큼 처벌하지 아니하는 것은 분명합니다.

"각 범죄에 규정된 형량대로 처벌을 하면 행위자에게 지나치게 가혹하다."라는 것이 그 이유라고 학자분들은 설명합니다만 이해하기 어렵습니다.

범죄자를  제대로 처벌하지 아니하는  것이 피해자에게는 가혹하지 않을까요?

 며칠전 미국의 성범죄자 한 사람(그의 이름은  모르겠고, 또 굳이 알고 싶지도 아니합니다.)이 재판에서 175년형을 선고받았다는 뉴스를 보고는, 바다 건너 멀리서 일어난 일이라 현실감이 좀 떨어지긴 하여도 속이 다 시원하였습니다.

속이 뻥 뚫리는 기분이었습니다.

대한민국에서는 이런 일이 일어날 수는 없는 것일까요?