전소와 후소가 동일의 소가 아닌 경우(判例)

***전소와 후소가 동일의 소가 아닌 경우(判例)

 

대법원 1970. 1. 27. 선고 69다147 판결

[소유권이전등기말소등][집18(1)민,017]

 

【판시사항】

 

가. 전소와 후소가 동일의 소가 아닌 경우

 

나. 준재심결정에 의하여 취소되어 확정된 경우에는 그 경락허가는 처음부터 없었던 것과 같은 효과로 돌아간다.

 

【판결요지】

 

 청구원인이 1965. 3. 8. 경낙허가결정에 대하여 준재심은 경매법원에 제기하여 동년 8.13. 그 경낙허가결정을 취소하는 준재심결정이 선고되었다는 것을 전제로 한 소와 "위 준재심결정이 항고법원을 거쳐 1967. 2. 28.에 확정되었다."는 것을 전제로 한 소는 그 청구원인이 다를 뿐 아니라 이것을 전소 변론종결 후의 새로운 사실로 하여 주장하고 있다고 볼 수 있으므로 위 전소와 후소는 동일한 소가 아니다.

 

【참조조문】

 

민사소송법 제202조, 민사소송법 제431조, 민사소송법 제640조

 

【전문】

 

【원고, 피상고인】 원고

 

【피고, 상고인】 피고 1 외 2명

 

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 11. 선고 68나128 판결

 

【주문】

 

 상고를 기각한다.

 

 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

 

【이유】

 

 피고 3 상고이유 및 피고 1, 피고 2 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

 

 『기록에 의하면 1965가8972호의 소(전소라고 약칭한다.)는 「그 청구원인이 1965. 3. 8.의 경락허가 결정에 대하여 준재심을 경매법원에 제기하여 동 원은 동년 8. 13. 그 경락허가 결정을 취소하는 준재심 결정이 선고 되었다.」는 것으로서 동 준재심 결정이 확정되었다는 것을 전제로 한 것이 아님에 반하여 본건 소는 「위 준재심 결정이 항고법원과 재항고법원을 거쳐 1967. 2. 28.에 확정되었다.」는 것을 전제로 한 것으로서 그 청구원인이 다를 뿐 아니라, 이것을 전소변론 종결 후의 새로운 사실로 하여 주장하고 있다고 볼 수 있는 바, 원심판결이 전소와 본건 소가 동일의 소가 아니라고 인정하여 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고 위 양소가 동일한 소임을 전제로 한 소론의 논지는 모두 이유 없다.

 

 피고 3의 상고이유 보충 추가 및 위 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점, 동 제3점에 대하여 판단한다. 경매절차에 대하여 이의 또는 항고의 원인인 하자가 있다고 하더라도 그 절차가 이미 완결되었을 때는 원칙적으로 그 하자에 대하여서는 다시 다툴 수 없다고 할 것이다.

 

 본건 부동산 경락허가 결정과 같이 그 절차상의 하자가 민사소송법 소정의 재심사유가 되여 그 사유로 말미암아 준재심 결정에서 적법히 동 경락허가 결정이 취소되어 확정된 경우에는 위 경락허가는 처음부터 없었던 것과 같은 효과로 돌아가는 것으로서 동 경락허가 결정이 취소되기 전에 그것에 터잡아 이루어진 피고 3 명의의 본건 부동산에 대한 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소를 면할 수 없는 것이고, 이를 기초로 하여 피고 2, 피고 1 명의의 각 소유권이전등기 역시 원인 무효의 등기로서 말소를 면할 수 없다고 할 것이고, 따라서 위 경락인 피고 3 또는 동인으로부터 매수한 위 피고 2, 피고 1이 선의라든가 경매절차 진행 중 원고가 집행정지의 조치를 강구하지 않았다는 등의 사유가 있다고 하더라도 위 법리에는 하등의 소장을 가져오지 아니한다고 할 것이다.

 

 즉, 원심판결이 위와 같은 취지로 판시한 것은 정당하고, 원판결에 석명권 불행사, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있었다고는 인정되지 않으므로, 소론의 논지는 결국 독자적인 견해로써 원판결을 논난하는 데 지나지 아니하므로 받아들이지 아니한다.

 

 피고 3의 상고이유 보충 제2점 및 피고 1, 피고 2 소송대리인 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 준재심결정에 의한 경락허가 결정의 취소는 계약당사자간에 있어서의 계약취소 또는 계약해제의 경우와는 동일하게 논할 수 없는 것이고 원고가 전혀 모르는 사이에 진행된 본건 부동산경매절차를 통하여 원고가 어떠한 급부를 피고 등으로부터 받았다고 인정할 아무런 자료도 없는 이 사건에 있어서 원고에게 원상회복의무가 있음을 전제로 한 피고들 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 원판결이 동시이행의 법리를 오해한 위법이 있다는 소론의 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.

 

피고 1, 피고 2 소송대리인의 상고이유 제5점에 대하여 판단한다.

 

 원고가 피고 2에게 동인이 점유한 본건 부동산 서울특별시 중구 (주소 생략) 목조와즙2계건 본가1동 중 건평19평7홉2작(1층)의 명도 및 손해배상금 청구를 한 데 대하여 동 피고 소송대리인은 위 가옥에 대하여 피고가 지출한 금 500,000원 상당의 유익비의 변제를 받을 때까지 원고의 위 명도 청구에는 응할 수 없다고 항변을 하였고(기록 125정) 그후 1968. 9. 11. 원심 제3차 구두변론(기록 365장)에서 원고대리인은 위 명도 등 청구를 취하하고 피고 대리인이 이에 동의하였음이 기록상 뚜렷하다.

 

 그렇다면, 위 피고의 위 항변 역시 판단의 필요가 없게 되었던 것이니만큼, 원심이 이에 대한 판단을 하지 않았다 하여 위법이라고는 할 수 없을 것이고 원판결에 판단유탈, 석명권 불행사, 심리미진의 위법이 있음은 찾아볼 수 없음으로 소론의 논지는 모두 이유 없다.

 

 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

대법원판사 손동욱(재판장), 방순원, 나항윤, 유재방, 한봉세

 

(출처 : 대법원 1970. 1. 27. 선고 69다147 판결 [소유권이전등기말소등] > 종합법률정보 판례)

 

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