가등기에 기하여 본등기 없이 가등기이후의 본등기말소를 구할 수 있나요?(判例)

***가등기에 기하여 본등기 없이 가등기이후의 본등기말소를 구할 수 있나요?(判例)

 

대법원 1962. 12. 24. 자 4294민재항675 결정

[부동산등기무효에대한이의신청각하결정에대한재항고][전원합의체판결집(민),13]

 

【판시사항】

 

1. 가등기에 기하여 본등기 없이 가등기이후의 본등기말소를 구할 수 있는지 여부

 

2. 가등기권자의 본등기청구의 상대방

 

3. 가등기권자가 본등기를 한 경우 제 3자등기명의의 직권말소의 허부

 

【결정요지】

 

1. 가등기후에 제 3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권리자는 본등기를 경료하지 아니하고는 가등기이후의 본등기의 말소를 청구할 수 없다.

 

(반대의견 1) 가등기권리자는 본등기를 하기 위하여 가등기 의무자에 대한 본등기청구와 동시에 가등기후의 등기명의자인 제 3자에게 그 말소를 청구할 수 있다.

 

(반대의견 2) 가등기권리자는 반드시 본등기의 청구와 동시에 등기부상 가등기로 인하여 보전되는 권리와 저촉되는 권리를 취득한 제 3자에 대하여 그 등기의 말소청구를 하여야 한다.

 

2. 위의 경우에 가등기권자는 가등기의무자인 전소유자를 상대로 본등기청구권을 행사할 것이고 제 3자를 상대로 할 것이 아니다.

 

3. 가등기권자가 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 175조 1항, 55조 2호에 의하여 가등기 이후에 한 제3자의 본등기를 직권말소할 수 있다.

 

(반대의견) 등기공무원에 의한 가등기후의 제 3자의 등기명의 직권말소는 허용될 수 없다.

 

【참조조문】

 

부동산등기법 제175조, 부동산등기법 제55조, 부동산등기법 제3조, 민법 제186조

 

【전 문】

 

【재항고인】 재항고인

 

【원결정】 서울고등법원 1961. 9. 28고지 4294민항504결정

 

【주 문】

 

 원결정을 파기 한다.

 

 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

【이 유】

 

 재항고인의 재항고의 요지는 원결정은 그 이유에 있어서 가등기 권리자가 가등기에 대한 본등기를 하려면 먼저 소유권 이전의 본등기를 한 제삼자에게 그 본등기의 말소를 구하여 등기부상의 명의인을 가등기 의무자의 명의로 회복시킨 연후에 가등기 의무자로 부터 소유권 이전의 본등기를 받아야 한다 할 것이므로 같은 취지에 입각한 원결정은 아무런 위법이 없다고 인정하였으나 본건 재항고인 명의의 등기는 부동산등기법 제55조제1호 또는 제2호에 해당하는 등기가 아니며 본건 등기는 이미 가등기로 보전한 것인바 가등기는 등기부 용지 중 해당구 사항란에 이를 기재하고 그 후 본등기신청이 있을 때에는 이것을 기재한 여백을 좌측에 두게 되어있고 또 가등기는 원래 부동산등기법 제2조의 권리의 설정 이전 등의 청구권을 보전하기 위한 것이며 현행 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생기는 것으로 규정하였으므로 가등기권자는 가등기후의 본등기는 이것을 없는 것과 같이 보아 본 등기를 맡아 부동산 물권의 변동이 생긴 후에 가등기후의 제삼자의 본등기를 말소청구 할 수 있도록 하여야 법리에 맞을 것이지 가등기권자가 본 등기도 없이 제삼자의 본 등기의 말소를 청구할 근거가 없는 것이다.

 

 이점은 등기를 대항요건으로 하던 구민법시대와 다르게 생각할 점이며 등기공무원의 견해대로 한다면 본 등기가 가등기를 무시하고 계속하여 행하여진다면 기등기권자는 영구히 본등기를 하지 못 하고 따라서 물권주장을 할 수 없게 되어 가등기의 목적을 당할 수 없게 될 것이다.

 

 그러므로 가등기권자는 그 후의 타인의 본등기를 무시하고 본등기를 할 수 있도록 함이 민법과 부동산 등기법의 규정에 맞는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 본건 기본 문제인 중요한 주장에 대한 판단을 하지 않은 판단유탈의 위법이 있으며 이유불비의 판단이라 할 것이다. 본건 가등기에 대한 본 등기를 1960. 7. 30 자로 관할 등기소 접수 제9,561호로서 끝마치고 동시에 등기부 등본의 교부를 받아 가등기후의 본등기를 한 제삼자를 상대로 그 이전등기 말소청구 소송을 제기하여 제1심에 재항고인이 승소하고 상대방이 불복공소하여 제2심에 계속 중이나 등기공무원이 등기를 한 후 1년이 경과하여 함부로 직권으로 등기말소를 감행하여 가등기권리자는 본등기한 일체 서류와 그 등기 비용을 무단히 소비당하고 소유권의 권리행사에 있어 사회적 물란을 일으키게 할 뿐 아니라 가등기권리자의 보호에 큰 결함이 있으니 원심결정은 파기되어야 한다고 하였다.

 

 생각컨대 우리 민법은 제186조에 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 규정하여 법률 행위로 인한 부동산 물권 변동에 있어 등기를 효력요건으로 하는 형식주의를 채택하였다. 그리하여 위 법조 에서 말하는 등기라 함은 부동산 등기법에서 말하는 본 등기를 가리킨 것이며 부동산 등기법 제3조에서 말하는 같은 법 제2조에 게기한 권리의 설정 이전변경 또는 소멸의 청구권을 보전하기 위한 가등기를 지칭한 것이 아님은 물론이다.

 

 그러면 가등기후에 제3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권자는 가등기만으로서는 자기의 물권취득의 효력을 주장할 길 없음이 명백하므로 가등기후의 본등기 명의인에게 그 등기의 말소를 청구할 수 없을 것이고 가등기권자가 위 본등기의 말소를 청구하려면 가등기권자가 먼저 본등기를 경유하여야 할 것이다.

 

 만일 가등기권리자가 가등기만을 주장하여 가등기후에 한 본등기의 말소를 청구할 수 있다고 해석한다면 부동산 물권변동에 관한 형식주의를 채택한 민법의 대 원칙에 위배되는 결과가 될 것이다.

 

 구 민법하에서는 부동산 등기를 물권 변동의 제3자 대항 요건으로 하고 물권변동은 당사자의 의사표시만에 의하여 그 효과를 발생하는 것이기 때문에 가등기권자는 가등기만으로 가등기후의 본 등기 취득자에게 가등기에 의하여 보전된 물권을 주장하여 제3자의 본등기의 동이 전혀 발생할 수 없는 현행 민법의 해석으로서는 가등기만으로 제3자의 본등기의 말소를 주장할 수 없음을 명백히 알 수 있을 것이다.

 

 다음에 위와 같은 경우에 가등기 권리자는 누구를 상대로 하여 본등기 청구권을 행사할 수 있느냐 하면 가등기의무자인 전소유자를 상대로 할 수 있고 가등기후의 본등기를 취득한 제3자를 상대로 할 것이 아니라고 해석할 것이다. 왜냐하면 부동산등기법 제61조에 가등기는 등기용지 해당구 사항란에 이를 기재하고 그 좌칙에 여백을 두어야 한다. 같은 법 제62조 에 가등기를 한 후 본 등기의 신청이 있는 때에는 가등기의 좌측의 여백에 그 기재를 하여야 한다고 규정한 법의로 미루어 보아 그렇게 해석할 근거가 될 뿐더러 가등기후에 본등기한 제3자의 등기는 가등기가 본등기가 된다면 특히 본건과 같이 소유권이 같은 등기부에 경합하는 경우는 등기순위에 의하여 가등기권자의 본 등기가 확정적으로 유효한 등기가 될 것이고 제3자의 본 등기는 그 효력을 상실할 것으로 해석함이 정당하기 때문이다. 그러면 본건에 있어 가등기 권자가 본등기를 취득한 경우에는 같은 부동산에 소유권자가 두 사람 경합되는 형식이 되나 가등기후의 본등기권자는 가등기권자의 본등기 취득으로 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실할 것이므로 이와 같은 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 제175조제1항 같은 법 제55조제2호에 의하여 가등기후에 한 제3자의 본 등기를 직권말소 함으로서 등기부상의 소유권자의 형식상 인 중복을 피할수 있는 것으로 해석하는 것이 타당하다.

 

 그러면 원심결정은 위의 견해와 반대되는 견해로 재항고인의 항고를 기각한 것은 가등기의 법률상 성질을 잘못이해 하였거나 부동산 등기의 법리를 오해한 위법이 있으므로 논지는 결국 이유 있으며 원결정은 파기되지 않을 수 없다.

 

대법원판사 홍순엽의 별개의견은 다음과 같다.

 

 재항고인이 소유권 이전청구권을 보전하기 위한 가등기권리자로서 본등기를 한 때에 그 본등기 전에 등기의무자로 부터 제3자에게 소유권이전등기가 있고 재항고인의 본등기가 부적법한 것이라 하여 재항고인의 본등기를 직권으로 말소할 법적근거가 없는 바이므로(부동산등기법 제175조 참조) 이 직권말소를 인용한 원심 결정은 위법을 범하였다 할 것이고 따라서 이 판결의 결론에는 찬성이나 위의 제3자에 대한 소유권이전등기를 등기공무원은 직권말소 할 수 있다는 견해에는 전적으로 반대하는 바로서 가등기후의 제3자에 대한 소유권이전 등기가 부동산 등기법 제55조제2호에 해당되는 것이라 하여 그 신청을 등기사항이 아니라는 이유로 본시 각하 하였어야 할 것도 아닌 만큼 같은 법 제175조의 적용을 볼 것이 아니므로 이를 직권으로 말소할 수 있는 법적근거를 현행 부동산등기에 관한 법규에서 발견할 수 없을 뿐만 아니라 이는 등기상 이해관계 있는 제3자의 권리를 보호하려는 부동산 등기법 제63조, 제191조, 제175조 소정 법의에도 배치되는 바임을 면할 수 없다 할 것이며 가등기에 있어서의 등기부상 여백란은 본등기후의 등기순위를 일목요연케 하기위한 편의상의 제도라 할 것이고 특히 제한물권에 관한 가등기가 있은 후 그의 본등기를 하는 경우에 효과적인 것에 불과한 것이지 소유권자의 이중등기까지 허용하는 취의의 제도는 아니라 할 것이며 제3자는 가등기권리자 가 본등기를 하는 에 대한 장해가될 행위를 할수 없다 할 것이고 제3자가 이러한 행위를 하였을 때에는 그 행위는 가등기된 권리를 해하는 한도에서 상대적 무효인 행위라 할 것이므로 가등기에는 일종 물권적 효력이 있다 할 것으로서(독일 민법 제883조 888조 참조) 가등기권리자는 본등기를 하기위하여 가등기 의무자에게 대한 본등기 청구와 동시에 가등기후의 등기명의자인 제3자에게 그 말소를 청구할 수 있다할 것이며 이는 형식주의를 채택한 현행 민법의 규정과 아무 저촉도 없을 뿐만 아니라 제3자의 본 등기를 말소하지 않고 가등기 권리자에게 본등기를 허여하는 여부는 물권의 득상변경에 의사주의를 채택한 구민법에서도 등기는 대항요건이므로 본등기 없이 제3자의 등기말소를 청구할 수 있는 여부는 의사주의나 형식주의에 따라 이를 구별할 필요가 없을 것이므로 계속되는 소유권 이전등기로 인하여 등기부상의 혼란이 예측되는 소유권자의 이중등기나 또는 등기공무원에 의한 가등기후의 제3자의 등기명의 직권말소는 허용될 수 없을 것임은 부동산등기법 제175조제55조제1호, 제2호의 규정에 비추어 명백하다 할 것이다.

 

 원심결정에 위법이 있다는 결론은 지지하면서 그 이유 설명에 찬동할 수 없는 바이므로 위와 같이 별개의견을 진술 한다.

 

대법원판사 나항윤의 반대의견은 다음과 같다.

 

 다수설은 가등기후의 본등기권자는 가등기권자의 본등기취득으로 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실할 것이므로 이와 같은 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 소정 절차에 의하여 가등기후에 한 제3자의 본등기를 직권 말소함으로써 등기부상의 소유권자의 형식상인 중복을 피할 수 있는 것으로 해석한다고 논하나 부동산등기법 제175조에 의하면 등기공무원이 등기를 완료한 후 그 등기가 제55조제1호(사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니할 때) 또는 제2조(사건이 등기할 것이 아닌 때)에 해당된 것임을 발견할 때에 소정 절차에 의하여 직권으로 말소할 수 있는 것인바 같은 법 제55조제2호 사건이 등기할 것이 아닌 때라 함은 등기신청을 받았을 당시를 기준으로 하는 것이고 등기를 완료한 후의 사정에 의하여 등기할 것이 아닌 때에 해당한다고 해서 직권오로 말소할 수 있다고는 해석할 수 없는 것이다.

 

 그것은 등기공무원에게 사전도 아닌 사후에 부동산 등기법상의 규정에도 없는 실질적 심사권을 주게 되는 결과가 되기 때문이다. 그리고 다수설은 등기부상 가등기를 한 후에 그에 의하여 보전되는 청구권과 저촉되는 권리를 취득한 제3자가 있는 경우에 그 제3자의 등기의 말소를 하기 전에 가등기권자는 본등기를 할 수 있는 것 같이 논한다.

 

 과연 부동산등기법 제61조, 제62조의 규정에는 가등기는 등기용지 중 해당구 사항란에 이를 기재하고 그 좌측에 여백을 두어 가등기권리자의 본등기의 신청이 있을 때에는 가등기의 좌측의 여백에 그 기재를 하도록 되어있다. 그러나 이규정은 가등기를 한 후 가등기로 인하여 보전되는 청구권에 저촉되는 등기를 제3자가 취득하기 전에만 적용된다 할 것이고 등기부상 위의 제3자가 있는 경우에는 위의 규정은 적용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 왜냐 하면 그렇게 된다면 일시적이나마 등기부상 권리자의 경합상태를 일으키는 결과가 되기 때문이다. 그렇다고 하여서 우리나라 민법상 물권변동에 있어서 형식주의를 채택하고 있는 터에 가등기 권리자가 본등기도 하기 전에 가등기로 인하여 보전되는 청구권에 저촉되는 제3자가 취득한 등기의 말소청구를 용인한다는 일부설에도 반대한다. 이렇게 되면 결론으로서는 위의 제3자가 있는 경우에 있어서 가등기권자는 본등기도 할 수 없고 제3자에 대하여 등기의 말소청구도 할 수 없는 자가당착을 초래하기 때문에 가등기권자는 반드시 본 등기의 청구와 동시에 등기부상 가등기로 인하여 보전되는 권리와 저촉되는 권리를 취득한 제3자에게 대하여 그 등기의 말소청구를 하여야 한다고 해석하는 것이 가장 적절한 해석이 아닐까 한다. 이러한 의미에서 다수설의 결론에는 반대하는 바이다.

 

 이상 설명하는 바에 의하여 대법원판사 나항윤을 제외한 법관전원의 일치된 의견(대법원판사 홍순엽은 별개의견)으로 원결정을 파기하고 원심으로 환송하기 위하여 주문과 같이 결정한다.

 

1962. 12. 24.

 

(출처 : 대법원 1962. 12. 24. 자 4294민재항675 결정[부동산등기무효에대한이의신청각하결정에대한재항고] > 종합법률정보 판례)

 

 이상 대법원 1962. 12. 24. 자 4294민재항675 결정[부동산등기무효에대한이의신청각하결정에대한재항고]이었습니다.

 

 이만 줄입니다.

 

 감사합니다!!! 행복하세요!!! 오늘도 어제처럼 복 많이 지으세요!!!

 

 코로나19 자원봉사자 여러분께 진심으로 감사드리고, 최상의 찬사를 올립니다!!! 존경합니다!!! 거룩하십니다!!! 분명코 님들의 빛나는 헌신으로 인해 코로나19는 곧 대한민국에서 사라질 것입니다!!!

 

그러나 아직은 님들의 빛나는 헌신이 헛되지 않도록 조심해야 될 듯합니다.

 

  정말로 감사합니다!!! 대한민국만세!!!