위헌법률심판절차에 적용되는 위헌심사의 기준은 무엇인가요?(判例)

***위헌법률심판절차에 적용되는 위헌심사의 기준은 무엇인가요?(判例)

 

주세법 제38조의7 등에 대한 위헌제청

(1996. 12. 26. 96헌가18 전원재판부)

 

【판시사항】

 

가. 위헌법률심판절차에 적용되는 위헌심사의 기준

 

나. 주세법의 自道燒酒 購入命令制度가 헌법에 위반되는지 여부

 

【결정요지】

 

가. 헌법재판소는 위헌법률심판절차에 있어서 규범의 위헌성을 제청법원이나 제청신청인이 주장하는 법적 관점에서만 아니라 심판대상규범의 법적 효과를 고려하여 모든 헌법적 관점에서 심사한다. 법원의 위헌제청을 통하여 제한되는 것은 오로지 심판의 대상인 법률조항이지 위헌심사의 기준이 아니다.

 

나. (1) 헌법 제119조제2항은 독과점규제라는 경제정책적 목표를 개인의 경제적 자유를 제한할 수 있는 정당한 공익의 하나로 명문화하고 있다. 독과점규제의 목적이 경쟁의 회복에 있다면 이 목적을 실현하는 수단 또한 자유롭고 공정한 경쟁을 가능하게 하는 방법이어야 한다. 그러나 주세법의 구입명령제도는 전국적으로 자유경쟁을 배제한 채 지역할거주의로 자리잡게 되고 그로써 지역 독과점현상의 고착화를 초래하므로, 독과점규제란 공익을 달성하기에 적정한 조치로 보기 어렵다.

 

(2) 헌법 제123조가 규정하는 지역경제육성의 목적은 일차적으로 지역간의 경제적 불균형의 축소에 있다. 입법자가 개인의 기본권침해를 정당화하는 입법목적으로서의 지역경제를 주장하기 위하여는 문제되는 지역의 현존하는 경제적 낙후성이라든지 아니면 특정 입법조치를 취하지 않을 경우 발생할 지역간의 심한 경제적 불균형과 같은 납득할 수 있는 구체적이고 합리적인 이유가 있어야 한다. 그러나 전국 각도에 균등하게 하나씩의 소주제조기업을 존속케 하려는 주세법에서는 수정되어야 할 구체적인 지역간의 차이를 확인할 수 없고, 따라서 1도1소주제조업체의 존속유지와 지역경제의 육성간에 상관관계를 찾아볼 수 없으므로 “지역경제의 육성”은 기본권의 침해를 정당화할 수 있는 공익으로 고려하기 어렵다.

 

(3) 우리 헌법은 제123조제3항에서 중소기업이 국민경제에서 차지하는 중요성 때문에 “중소기업의 보호”를 국가경제정책적 목표로 명문화하고, 대기업과의 경쟁에서 불리한 위치에 있는 중소기업의 지원을 통하여 경쟁에서의 불리함을 조정하고, 가능하면 균등한 경쟁조건을 형성함으로써 대기업과의 경쟁을 가능하게 해야 할 국가의 과제를 담고 있다. 중소기업의 보호는 넓은 의미의 경쟁정책의 한 측면을 의미하므로 중소기업의 보호는 원칙적으로 경쟁질서의 범주 내에서 경쟁질서의 확립을 통하여 이루어져야 한다. 중소기업의 보호란 공익이 자유경쟁질서안에서 발생하는 불리함을 국가의 지원으로 보완하여 경쟁을 유지하고 촉진시키려는데 그 목적이 있으므로, 구입명령제도는 이러한 공익을 실현하기에 적합한 수단으로 보기 어렵다.

 

(4) 따라서 구입명령제도는 소주판매업자의 직업의 자유는 물론 소주제조업자의 경쟁 및 기업의 자유, 즉 직업의 자유와 소비자의 행복추구권에서 파생된 자기결정권을 지나치게 침해하는 위헌적인 규정이다. 소주시장과 다른 상품시장, 소주판매업자와 다른 상품의 판매업자, 중소소주제조업자와 다른 상품의 중소제조업자 사이의 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없으므로 이 사건 법률조항은 평등원칙에도 위반된다. 지방소주제조업자는 신뢰보호를 근거로 하여 구입명령제도의 합헌성을 주장할 수는 없다 할 것이고, 다만 개인의 신뢰는 적절한 경과규정을 통하여 고려되기를 요구할 수 있는데 지나지 않는다.

 

재판관 3분의 반대의견

 

나. (1) 주류제조·판매와 관련되는 직업의 자유 내지 영업의 자유에 대하여는 폭넓은 국가적 규제가 가능하고 또 입법자의 입법형성권의 범위도 광범위하게 인정되는 분야라고 하지 않을 수 없다. 구입명령제도는 독과점규제와 지역경제육성이라는 헌법상의 경제목표를 실현코자 하는 것이므로 정당한 입법목적을 가진 것이라 아니할 수 없고, 또 그 입법목적을 달성하기에 이상적인 제도라고까지는 할 수 없을 지라도 다수의견과 같이 전혀 부적합한 것이라고는 단정할 수 없다.

 

(2) 독과점규제의 궁극목표가 경쟁질서의 유지라는 점에는 이론의 여지가 있을 수 없겠지만, 경우에 따라서는 경쟁을 다소 완화하여 시장지배자로부터 약자를 보호하는 정책도 훌륭한 독과점규제책이 될 수 있다. 다수의견은 구입명령제도로 말미암아 전국적 자유경쟁이 배제되고 지역적 독과점현상의 고착화를 초래한다고 주장하나, 이는 구입명령제도가 폐지되는 경우에는 지역적 독과점현상 대신에 그 보다 더 경계해야 할 전국적 독과점현상이 나타나게 된다는 점을 간과하고 있는 것이다.

 

(3) 지역경제의 육성이라 함은 경제력이 전국적으로 균형있게 배분된 상태를 지향하는 모든 노력을 이르는 말이라 할 것인데, 이에는 각 지역간의 경제력의 수준을 살펴 그 중 낙후한 지역의 경제력을 향상시키는 일뿐만 아니라 수도권에 비해 상대적으로 경제력이 미약한 수도권 이외의 나머지 지역의 경제력을 향상시키는 일도 포함된다고 보아야 한다. 이 사건 구입명령제도를 통하여 경쟁으로부터 보호되는 소주제조업체의 소재지는 모두 수도권 이외의 지역인바, 이 지역에 각 하나씩의 소주제조업체가 도산하지 않고 건실하게 사업을 할 수 있도록 보호해주는 것만으로도 헌법상의 지역경제육성의 목적에 부합하는 것이다.

 

(4) 소주에 대하여는 그 특성상 국민보건에 직접적 영향을 미치는 상품이어서 강한 규제를 하지 않을 수 없고, 구입명령제도는 대기업 제조업자의 독과점을 막고 지역소주제조업자를 보호함으로써 독과점규제와 지역경제육성이라는 헌법상의 경제목표를 구체화하고자 하는 제도이므로 이 제도로 인하여 약간의 차별이 생긴다고 하여도 그 차별에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 여러 가지 사정을 입법정책적으로 고려하여 입법형성권의 범위 내에서 입법한 것으로서 헌법 제37조제2항이 정한 한계 내에서 행한 필요하고 합리적인 기본권제한이라고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.

 

【참조조문】

 

헌법 제37조제2항, 제119조, 제123조

 

주세법 제21조, 제38조

 

독점규제및공정거래에관한법률 제1조

 

【당사자】

 

제 청 법 원 대전고등법원(96부90)

 

제청신청인 주식회사 ○○ 상 사

 

관 련 사 건 대전고등법원 96구2093 주류판매업정지처분취소

 

【주 문】

 

 주세법(1950. 4. 28. 법률 제132호 제정, 1995. 12. 29. 법률 제5036호 최종 개정) 제38조의7 및 제18조제1항제9호는 헌법에 위반된다.

 

【이 유】

 

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

 

가. 사건의 개요

 

(1) 정부가 70년대 초부터 전국에 400여개의 소주업체가 난립한 소주시장을 1도1사의 원칙을 최종목표로 하여 통폐합정책을 추진한 결과 소주제조업자의 수는 1981년에 현재의 10개 업체로 통합·축소되었다. 한편 정부는 소주제조업체의 통폐합정책을 추진함과 아울러 소위 특정업체의 독과점방지와 지방산업의 균형발전을 위하여 1970년에는 소주용주정배정제도를 도입하였고 1976년부터는 자도소주구입제도(1976. 6. 24. 국세청훈령 제534호)를 시행하였다. 주정배정제도는 정부가 주정총수요량을 소주회사별로 전년도 소주출고실적에 비례하여 배분함으로써 경쟁을 제한하려는 정책이고, 이 제도와 함께 시행된 자도소주구입제도 또한 소주도매업자로 하여금 그 영업장소소재지에서 생산되는 자도소주를 의무적으로 총구입액의 100분의 50 이상을 구입하도록 제도화함으로써 경쟁을 억제하고 소주시장의 현상태를 유지하는데 기여하였다.

 

 한편 경제행정규제완화위원회가 1990. 5. 소비자에 대한 서비스를 향상하고 자유경쟁을 통한 주류산업의 경쟁력을 제고하기 위하여 주류산업에 대한 규제를 완화하기로 결정함에 따라 일정한 경과기간을 거쳐 자도소주구입제도는 1991년 말에, 주정배정제도는 1992년 말에 각 폐지되었다. 그러나 자도소주구입제도는 1995. 8. 4. 공포되어 1995. 10. 1.부터 시행된 주세법 중 개정법률(법률 제4956호)에 의하여 신설된 주세법 제38조의7 규정에 따라 다시 되살아났고, 위 법률조항은 1995. 12. 29. 법률 제5036호로 개정되어 1996. 1. 1.부터 시행되었다.

 

(2) 제청신청인 주식회사 ○○상사는, ○○세무서장이 제청신청인의 주세법 제38조의7 위반을 이유로 주세법 제18조제1항제9호에 근거하여 한 주류판매업정지처분에 대하여, 그 취소를 구하는 주류판매업정지처분취소의 행정소송을 제기하였다. 대전고등법원은 이 사건(96구2093)을 심리하던 중 제청신청인이 주세법 제38조의7 및 제18조제1항제9호가 위헌법률이고, 그 위헌 여부가 이 사건의 재판의 전제가 된다며 신청한 위헌법률심판제청신청(96부90)을 받아들여, 1996. 7. 16. 위헌법률심판제청을 하였다.

 

나. 심판의 대상

 

 따라서 이 사건 심판의 대상은 주세법(1950. 4. 28. 법률 제132호 제정, 1995. 12. 29. 법률 제5036호 최종 개정) 제38조의7 및 제18조제1항제9호가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

 

제38조의7(희석식소주의 자도소주 100분의 50이상 구입명령) ① 국세청장은 주류판매업자(주류중개업자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다.)에 대하여 매월 제3조의3제2호에 규정하는 희석식소주의 총구입액의 100분의 50 이상을 당해 주류판매업자의 판매장이 소재하는 지역(서울특별시·인천광역시및 경기도, 대구광역시및 경상북도, 광주광역시및 전라남도, 대전광역시및 충청남도는 이를 각각 1개 지역으로 보며, 부산광역시와 그 밖의 도는 이를 각각 별개의 지역으로 본다. 이하 이 조에서 같다.)과 같은 지역에 소재하는 제조장(제5조 제5항의 규정에 불구하고 용기주입제조자을 제외한다. 이하 이 항에서 같다.)으로부터 구입하도록 명하여야 한다.

 

② 제1항의 구입명령은 직전년도의 전국시장점유율이 100분의 10 이상인 제조업자가 소재하는 지역의 주류판매업자에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.

 

③ 제1항 내지 제2항의 규정에 의한 자도소주 구입비율 계산에 있어서는 수출분을 포함하지 아니하고 수입분을 포함한다.

 

④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 자도소주구입에 관하여 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 

제18조(주류판매정지 또는 면허취소) ① 주류의 판매업자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 구분에 의하여 관할세무서장은 그 판매업을 정지처분하거나 그 면허를 취소하여야 한다.

1. 내지 8. 생략

9. 제38조의7의 규정에 의한 구입명령을 위반한 때. 다만, 당해 판매업자가 소재하는 지역의 제조장의 생산량이나 출고량이 현저히 감소하는 등 당해 판매업자에게 책임 없는 사유로 구입하지 못하는 경우를 제외한다.

② 생략

 

참조조문

 

1995. 12. 29. 법률 제5036호로 개정되기 전의 주세법(1995. 8. 4. 법률 제4956호) 제38조의 7(희석식 소주의 자도소주 100분의 50 이상 구입명령) ① 국세청장은 제3조의3제2호에 규정하고 있는 희석식소주의 원거리 판매와 과당경쟁으로 야기되는 물류비증가와 교통량체증을 방지하고 주세보전을 기하기 위하여 주류판매업자(주류중개업자를 포함한다.)에 대하여 매월 동주류 총구입액의 100분의 50 이상을 당해 판매업자가 소재하는 도내(서울특별시는 인천광역시와 경기도를, 대구광역시는 경상북도를, 광주광역시는 전라남도를, 대전광역시는 충청남도를 포함한다.)의 제조장으로부터 구입하도록 명령하여야 한다.

② 전항의 구입명령은 전국시장점유율이 100분의 10 이상인 제조업자가 소재하는 도내(특별시와 광역시를 포함한다.)의 주류판매업자와 주류중개업자에 대하여는 적용하지 아니한다.

③ 제1항 내지 제2항의 규정에 의한 자도소주 구입비율 계산에 있어서는 수출분을 포함하지 아니하고 수입분을 포함한다.

④ 제1항 내지 제3항 외에 자도소주 구입에 대해 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 

2. 제청법원의 제청이유와 제청신청인의 제청신청이유

 

가. 희석식소주의 자도소주구입명령을 규정한 주세법 제38조의7 및 위 법률조항에 의한 구입명령을 위반한 때 판매업정지처분 또는 면허취소처분을 하도록 한 같은 법 제18조제1항제9호(이하 주세법 제38조의7 및 제18조제1항제9호를 통틀어 “이 사건 법률조항”이라 한다.)는 주류판매업자가 구입, 판매할 소주의 종류와 양을 스스로 선택, 결정할 권리를 침해하는 것으로서 헌법 제15조에 규정된 직업선택의 자유를 구성하는 영업의 자유의 본질적 부분을 침해하는 것이다.

 

 이 사건 법률조항이 규정한 자도소주구입명령제도(이하 “구입명령제도”라 한다.)는 소주의 제조업자와 주류판매업자를, 자도주 구입의무가 부과된 주류판매업자와 그러한 의무가 부과되지 않은 주류판매업자를, 그리고 주류판매업자와 주류 이외의 다른 업계의 판매업자를 합리적인 이유 없이 차별함으로써 헌법 제11조가 보장하는 평등권을 침해하고 있다.

 

나. 구입명령제도는 주류판매업자의 계약상대방, 구매여부, 구매수량을 영업상의 판단과 창의에 의하여 자율적으로 결정할 권리를 제한하여, 헌법 제119조 등이 보장하고 있는 계약의 자유, 기업의 자유 및 경제활동의 자유를 침해하는 것이다. 또한 구입명령제도는 헌법 제119조에서 규정하는 독점규제 및 시장지배, 경제력남용의 방지조항에 위배하여 특정지역에 소재하는 희석식소주제조업자에게 적어도 50% 이상의 시장점유율을 보장하고 있는 것으로서, 그 입법의 목적으로 주장되는 물류비용의 증가, 교통체증의 방지, 주세보전이라는 이유가 상당성이 없을 뿐 아니라 독점규제, 중소기업보호·육성, 지역경제의 육성과도 무관하며, 지방소주제조업체에 대한 세제지원, 자금지원 등과 같은 보다 덜 침해적인 방법을 선택하지 아니하고 계약의 자유와 기업의 자유의 본질적인 부분을 침해함으로써 헌법 제37조제2항에 위배되는 과도한 제한을 가하고 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이다.

 

3. 판 단

 

가. 주세법의 입법목적과 입법형성의 자유

 

(1) 주류는 이를 과도하게 소비하거나 절제하지 아니하면 소비자의 건강을 해침은 물론 제3자에게 피해를 줄 뿐만 아니라 사회의 생산성을 저해하여 국민경제에도 악영향을 미치며 사회적 비용을 증가시킨다. 따라서 먼저 국민보건이라는 공익을 위하여, 그리고 국가의 재정확보를 위한 주세보전을 목적으로 이에 대한 규제를 할 필요가 있다. 그러므로 세계 각국에서의 주류산업에 대한 규제는 국민보건과 재정의 확보를 위한 주세보전을 목적으로 하되, 특히 국민보건의 측면에서 주류소비량을 억제하거나 주종에 따른 주세의 차별적 부과, 광고와 판매시간의 차별적 규제 등을 통하여 고알코홀 주류에서 저알코홀 주류로 소비형태의 변화를 유도하려는 것을 주된 목적으로 한다. 주류산업에 대한 이러한 규제의 목적은 구체적인 실현수단인 규제의 형태에 있어서도 잘 나타나 있다.

 

 일반적으로 고알코홀 증류주에 한하여 정부가 주류의 제조·판매의 과정에 직접 개입하여 주류의 유통을 효율적으로 관리함으로써 주류소비량의 억제 내지는 적정유지 및 정확한 세원확보를 목적으로 하는 전매제도를 시행하고 있는 국가가 있는가 하면, 주류전매제를 시행하지 않는 경우에도 이를 대신하는 주류의 제조 및 판매에 관한 다양한 면허제도, 미성년자의 음주를 방지하기 위한 음주허용연령의 법적 규제, 광고를 통하여 주류소비를 조장하는 효과를 제한·방지하기 위한 광고의 규제, 주류의 무분별한 과소비를 막기 위한 판매시간의 규제 등 각 나라마다 국민의 음주습관과 사회·문화적 여러 요소를 고려하여 다양한 규제정책을 시행하고 있다. 현행의 주세법도 제정의 연혁과 그 내용에 의하면 주류가 국민건강에 미치는 영향이 크고, 국가의 재정에도 직접 영향을 미치는 것이기 때문에 다른 상품과는 달리 특별히 법률을 제정하여 주류의 제조 및 판매에 걸쳐 폭넓게 국가의 규제를 받도록 하고 있다. 따라서 입법자는 주류에 대하여 “국민보건”과 “세수확보”를 위한 규제에 있어서는 일반 상품과는 달리 광범위한 입법형성의 자유를 가진다 할 것이다.

 

(2) 그러나 이 사건 법률조항이 규정한 구입명령제도는 판매업자에게 자도소주의 구입의무를 부과하고 이로써 결과적으로 소비자에게 자도주의 구매를 일정비율 강제하는 내용의 것이므로 국민보건과는 관계가 없음이 명백하고, 국가의 세수확보의 측면에서도 아래에서 보는 바와 같이 주세를 제조자로부터 직접 징수하는 것에 비추어 국세보전에 도움이 되는 것도 아니므로 국민보건과 세수의 보전을 위하여 시행되는 주류산업에 대한 일반적인 규제와는 그 법적 성격이 다른 특수한 것이다.

 

나. 직업의 자유와 소비자의 자기결정권의 침해 여부

 

(1) 문제의 제기

 

① 헌법재판소는 헌법 제107조제1항, 제111조제1항제1호에 의한 위헌법률심판절차에 있어서 규범의 위헌성을 제청법원이나 제청신청인이 주장하는 법적 관점에서만이 아니라 심판대상규범의 법적 효과를 고려하여 모든 헌법적인 관점에서 심사한다. 법원의 위헌제청을 통하여 제한되는 것은 오로지 심판의 대상인 법률조항이지 위헌심사의 기준이 아니다. 따라서 이 사건에서의 헌법적 심사는 심판대상인 주세법규정이 주류판매업자에 미치는 기본권제한적 효과에 한하지 아니하고, 그 외의 관련자인 주류제조업자나 소비자에 대한 심판대상규범의 효과까지 헌법적 관점에서 심사하여야 한다.

 

② 이 사건 법률조항이 규정한 구입명령제도는 소주판매업자에게 자도소주의 구입의무를 부과함으로써, 어떤 소주제조업자로부터 얼마만큼의 소주를 구입하는가를 결정하는 직업활동의 방법에 관한 자유를 제한하는 것이므로 소주판매업자의 “직업행사의 자유”를 제한하는 규정이다. 또한 구입명령제도는 비록 직접적으로는 소주판매업자에게만 구입의무를 부과하고 있으나 실질적으로는 구입명령제도가 능력경쟁을 통한 시장의 점유를 억제함으로써 소주제조업자의 “기업의 자유” 및 “경쟁의 자유”를 제한하고, 소비자가 자신의 의사에 따라 자유롭게 상품을 선택하는 것을 제약함으로써 소비자의 행복추구권에서 파생되는 “자기결정권”도 제한하고 있다.

 

 직업의 자유는 영업의 자유와 기업의 자유를 포함하고, 이러한 영업 및 기업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나가 자유롭게 경쟁에 참여할 수 있다. 경쟁의 자유는 기본권의 주체가 직업의 자유를 실제로 행사하는 데에서 나오는 결과이므로 당연히 직업의 자유에 의하여 보장되고, 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업활동을 할 수 있는 자유를 의미한다. 소비자는 물품 및 용역의 구입·사용에 있어서 거래의 상대방, 구입장소, 가격, 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리를 가진다. 소비자가 시장기능을 통하여 생산의 종류, 양과 방향을 결정하는 소비자주권의 사고가 바탕을 이루는 자유시장경제에서는 경쟁이 강화되면 될수록 소비자는 그의 욕구를 보다 유리하게 시장에서 충족시킬 수 있고, 자신의 구매결정을 통하여 경쟁과정에 영향을 미칠 수 있기 때문에 경쟁은 또한 소비자보호의 포기할 수 없는 중요 구성부분이다.

 

③ 기본권인 직업행사의 자유를 제한하는 법률이 헌법에 저촉되지 아니하기 위하여는 그 기본권의 침해가 합리적이고 이성적인 공익상의 이유로 정당화할 수 있어야 한다. 물론 입법자는 경제정책의 목표와 그 목표를 달성하기 위하여 적합한 수단을 결정하는데 있어서 광범위한 형성의 자유가 부여되고, 또한 경제정책적 조정조치를 통하여 시장경제의 자유로운 힘의 대결을 수정할 수 있다. 그러나 자유로운 직업행사에 대한 침해는 그 침해가 공익상의 충분한 이유로 정당화되고 또한 비례의 원칙을 준수하여야 비로소 직업의 자유와 조화될 수 있다. 즉 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하기에 적정해야 하고, 입법목적을 달성하기 위하여 똑같이 효율적인 수단 중에서 기본권을 되도록 적게 침해하는 수단을 사용하여야 하며, 침해의 정도와 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하여 양자사이에 적정한 비례관계가 이루어져야 한다.

 

 우리 헌법은 헌법 제119조 이하의 경제에 관한 장에서 “균형 있는 국민경제의 성장과 안정, 적정한 소득의 분배, 시장의 지배와 경제력남용의 방지, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화, 균형 있는 지역경제의 육성, 중소기업의 보호육성, 소비자보호 등”의 경제영역에서의 국가목표를 명시적으로 규정함으로써 국가가 경제정책을 통하여 달성하여야 할 “공익”을 구체화하고, 동시에 헌법 제37조제2항의 기본권제한을 위한 일반법률유보에서의 “공공복리”를 구체화하고 있다. 그러나 경제적 기본권의 제한을 정당화하는 공익이 헌법에 명시적으로 규정된 목표에만 제한되는 것은 아니고, 헌법은 단지 국가가 실현하려고 의도하는 전형적인 경제목표를 예시적으로 구체화하고 있을 뿐이므로 기본권의 침해를 정당화할 수 있는 모든 공익을 아울러 고려하여 법률의 합헌성 여부를 심사하여야 한다.

 

(2) 구입명령제도와 주세보전, 물류비증가와 교통량체증의 방지

 

① 1995. 12. 29. 법률 제5036호로써 개정되기 전의 주세법 제38조의7제1항은 “국세청장은 제3조의3제2호에 규정하고 있는 희석식소주의 원거리 판매와 과당경쟁으로 야기되는 물류비증가와 교통량체증을 방지하고 주세보전을 기하기 위하여 주류판매업자에 대하여ㆍㆍㆍ구입하도록 명하여야 한다.”고 규정하여 이 사건 법률조항의 제정목적이 “물류비증가와 교통량체증을 방지하고 주세보전”을 기하기 위한 것임을 밝히고 있다. 그러므로 먼저 이 사건 법률조항이 과연 위에서 밝힌 입법목적을 달성하기 위한 적정한 조치인지의 여부에 관하여 본다.

 

② 구입명령제도는 “주세보전”의 입법목적을 달성하기에 적정한 조치가 아니다.

 

 주세는 제조장으로부터 출고한 주류의 수량 또는 가격에 응하여 제조자로부터 징수한다(주세법 제21조). 주세의 보전을 위하여 필요한 경우에는 국세청장은 주류판매업자에 대하여 저장, 양도, 양수, 이동, 설비, 또는 가격에 대하여 원료, 품질, 시기, 방법, 상대방 기타의 사항에 관하여 명령을 할 수 있도록 하고 있다(주세법 제38조, 같은 법 시행령 제57조).

 

 따라서 주세는 제조장으로부터 출고한 주류의 수량 또는 가격에 따라 제조자로부터 징수되므로 소주판매업자가 어느 소주제조업자로부터 구입하는가와 관계없이 징수가 가능하기 때문에 이 사건 법률조항은 주세보전과는 아무런 관계가 없다.

 

③ 구입명령제도가 물류비증가와 교통량체증의 방지에 적정하고 필요한 수단인가 하는 것은 별론으로 하더라도, 구입명령제도의 도입을 통하여 달성하려는 성과가 직업의 자유에 대한 침해의 정도와 현저한 불균형을 이루고 있다. 입법을 통하여 달성하려는 공익은 그 중요성에 있어서 기본권침해의 정도와 적정한 비례관계를 유지하여야 한다. 그러나 소주제품에만 국한된 자도소주구입명령제도는 현재 우리나라의 전체 물동량에 비추어 물류비증가 및 교통량체증을 방지하는 효과가 작은데 반하여, 이로써 소주판매업자, 제조업자, 소비자의 기본권을 침해하는 정도와 침해의 효과는 상당히 크다. 특히 소주판매업자의 경우 자도의 소주제조업자로부터 의무적으로 반 이상의 자도소주를 구입해야 하고 또한 구입의무에 대응하는 계약체결의 강제를 법률이 규정하고 있지도 아니하므로 이에 따른 지방소주제조업자의 거의 독점적 지위로 말미암아 소주판매업자의 제조업자에 대한 의존의 정도가 매우 크고 경제적 활동의 자유에도 큰 제약을 받게 된다. 따라서 구입명령제도가 물류비증가 및 교통량체증의 방지에 기여하는 정도는 비교적 작은데 반하여 그로 말미암아 특히 소주판매업자의 경우에는 상대적으로 심각한 기본권침해를 가져오므로 침해를 통하여 얻는 성과와 침해의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어났다고 아니 할 수 없다.

 

(3) 구입명령제도와 독과점규제

 

① 헌법 제119조제2항은 “국가는 ...시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위하여 ...경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다”고 규정함으로써, 독과점규제라는 경제정책적 목표를 개인의 경제적 자유를 제한할 수 있는 정당한 공익의 하나로 명문화하고 있다. 국가목표로서의 “독과점규제”는 스스로에게 맡겨진 경제는 경제적 자유에 내재하는 경제력집중적 또는 시장지배적 경향으로 말미암아 반드시 시장의 자유가 제한받게 되므로 국가의 법질서에 의한 경쟁질서의 형성과 확보가 필요하고, 경쟁질서의 유지는 자연적인 사회현상이 아니라 국가의 지속적인 과제라는 인식에 그 바탕을 두고 있다. 독과점규제는 국가의 경쟁정책에 의하여 실현되고 경쟁정책의 목적은 공정하고 자유로운 경쟁의 촉진에 있다. 독점규제의 목표는 독점규제및공정거래에관한법률(이하 “독점규제법”이라 한다.)이 그 규제의 목표를 보다 구체화하고 있는바, 독점규제법 제1조는 “사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 하고 있다”고 규정하여 이 법의 입법목적을 밝히고 있다. 즉 국가의 경쟁정책은 시장지배적 지위의 남용방지, 기업결합의 제한, 부당한 공동행위의 제한 등을 통하여 시장경제가 제대로 기능하기 위한 전제조건으로서의 가격과 경쟁의 기능을 유지하고 촉진하려고 하는 것이다. 따라서 독과점규제의 목적이 경쟁의 회복에 있다면 이 목적을 실현하는 수단 또한 자유롭고 공정한 경쟁을 가능하게 하는 방법이어야 한다.

 

② 그러나 이 사건 법률조항이 규정한 소주판매업자가 매월 소주류 총구입액의 100분의 50 이상을 자도소주로 구입하도록 하는 구입명령제도는 실질적으로는 지방소주제조업자에게 경쟁으로부터의 면제라는 특권을 부여하고, 그로 말미암아 기업의 능력과 관계없이 구입명령제도를 통하여 확보되고 유지되는 현 상태에 안주하는 결과를 가져오게 한다. 결국 구입명령제도는 전국적으로 자유경쟁을 배제한 채 지역 나누어먹기 식의 지역할거주의로 자리잡게 하고, 그로써 지방소주업체들이 각 도마다 최소한 50%의 지역시장 점유율을 보유하게 하여 지역 독과점적 현상의 고착화를 초래하게 한다. 이로 말미암아 사실상 경쟁이 본래의 기능을 읽고, 경쟁을 통하여 얻으려는 효과는 얻을 수 없게 된다. 그러므로 이 사건 법률조항이 규정한 구입명령제도는 지방소주업체를 경쟁으로부터 직접 보호함으로써 오히려 경쟁을 저해하는 것이기 때문에 공정하고 자유로운 경쟁을 유지하고 촉진하려는 목적인 “독과점규제”라는 공익을 달성하기 위한 적정한 조치로 보기 어렵다.

 

 경쟁의 회복이라는 독과점규제의 목적을 달성할 수 있는 방법은 되도록 균등한 경쟁의 출발선을 형성함으로써 경쟁을 가능하게 하고 활성화하는 방법이어야 한다. 비록 소주시장에서 이미 시장지배적 지위가 형성되었거나 또는 형성될 우려가 있다고 하더라도, 구입명령제도는 독점화되어 있는 시장구조를 경쟁적인 시장구조로 전환시키기 위하여 적정한 수단으로 볼 수 없으므로 위 법률조항은 비례의 원칙에 위반된다.

 

(4) 구입명령제도와 지역경제의 육성

 

① 헌법 제123조는 농수산업정책, 지역적 경제촉진과 중소기업정책의 필요성을 구체적으로 강조함으로써, 지역간의 경제적 차이를 조정하고, 국민경제적 이유에서 일정 경제부문이 변화한 시장조건에 적응하는 것을 용이하게 하거나 또는 경쟁에서의 상이한 조건을 수정하기 위하여, 경제적으로 낙후한 지역이나 일정 경제부문을 지원할 국가의 과제를 규정하고 있다. 즉 국가가 보조금이나 세제상의 혜택 등을 통하여 시장의 형성과정에 지역적으로 또는 경제부문별로 관여함으로써, 시장에서의 경쟁이 국가의 지원조치에 의하여 조정된 새로운 기초 위에서 이루어질 수 있도록 하는 것이 헌법 제123조의 목적이다.

 

 헌법 제123조가 규정한 지역경제육성의 목적은 일차적으로 지역간의 경제적 불균형의 축소에 있다. 특히 농업과 수산업에 의존하는 지역이 지역적 경제구조에 있어서 심한 불균형을 나타내기 때문에 헌법 제123조 제1, 4, 5항에서 경제력이 일반적으로 전국 평균 이하인 농어촌 지역과 농·어업 경제부문에 대한 보호·육성을 강조하고 있다. 또한 “지역경제의 육성”의 목표는 경제적으로 낙후된 지역의 주민이 단지 경제적인 이유로 말미암아 경제력이 강한 지역으로 이주하도록 강요되어서는 아니 되고, 그의 거주지역에서 생업에 종사할 수 있는 적절한 기회가 제공되어야 한다는 일반정책적인 고려에 따른 것이기도 하다. 이로써 국가지역정책은 농·어촌의 이주현상과 대도시에로의 지나친 인구집중을 방지하고 국토의 균형 있는 인구분산을 이루게 함으로써, 궁극적으로 경제성장과 안정이라는 경제적 목표를 달성하는데 기여할 뿐만 아니라 전국적으로 균형 있는 경제, 사회, 문화적 관계를 형성하는 사회정책적 목표를 촉진토록 하는데 있다.

 

② 그러나 구입명령제도를 통하여 지방소주업체를 경쟁으로부터 보호하고 그 결과로 각 도에 하나씩의 소주제조기업이 존재한다는 것 그 자체만으로는 헌법 제123조의 “지역경제의 육성”이란 공익을 의미한다고 보기는 어렵다. 입법자가 개인의 기본권침해를 정당화하는 입법목적으로서의 “지역경제”를 주장하기 위하여는, 각 지역에 하나의 기업이 더 존재하는 것이 지역경제에 어떠한 의미로든 기여를 한다는 지극히 당연한 사실을 넘는, 문제되는 지역의 현존하는 경제적 낙후성이라든지 아니면 특정 입법조치를 취하지 않을 경우 발생할 지역간의 심한 경제적 불균형과 같은 납득할 수 있는 구체적이고 합리적인 이유가 있어야 한다. 왜냐하면 지역경제의 육성이란 한 마디로 지역간의 상이한 경제력과 경쟁조건의 수정과 조정을 그 목적으로 하기 때문이다. 그러나 전국 각도에 균등하게 하나씩의 소주제조기업을 존속케 하려는 주세법에서는 수정되어야 할 구체적인 지역간의 차이를 확인할 수 없고, 따라서 1도 1소주제조업체의 존속유지와 지역경제의 육성간에 상관관계를 찾아 볼 수 없으므로 “지역경제의 육성”은 이 사건 법률조항의 위 (1)에서 지적한 기본권침해를 정당화할 수 있는 공익으로 고려하기 어렵다고 할 것이다.

 

(5) 구입명령제도와 중소기업의 보호

 

① 우리 헌법은 제123조제3항에서 중소기업을 보호·육성해야 할 국가의 과제를 부과하고, 같은 조제5항에서는 국가는 중소기업의 자조조직을 육성하여야 하며, 그 자율적 활동과 발전을 보장해야 한다고 규정하고 있다. 중소기업은 생산과 고용의 증대에 기여하고 대기업보다 경기의 영향을 작게 받으며, 수요의 변화에 적절히 대처하고 새로운 기술의 개발을 기대하게 할 뿐만 아니라 사회적 분업과 기업간의 경쟁을 촉진함으로써 전체국민경제에 크게 기여하고 있다. 그러나 중소기업은 대기업에 비하여 자금력, 기술수준, 경영능력 등에 있어서 열세하기 때문에 자력으로는 경영의 합리화와 경쟁력의 향상을 도모할 수 없는 경우가 많다. 우리 헌법은 중소기업이 국민경제에서 차지하는 중요성 때문에 “중소기업의 보호”를 국가경제정책적 목표로 명문화하고, 대기업과의 경쟁에서 불리한 위치에 있는 중소기업의 지원을 통하여 경쟁에서의 불리함을 조정하고, 가능하면 균등한 경쟁조건을 형성함으로써 대기업과의 경쟁을 가능하게 해야 할 국가의 과제를 부과하고 있다. 중소기업의 보호는 넓은 의미의 경쟁정책의 한 측면을 의미하므로, 중소기업의 보호는 원칙적으로 경쟁질서의 범주 내에서 경쟁질서의 확립을 통하여 이루어져야 한다. 중소기업육성이란 공익을 경쟁질서의 테두리 안에서 실현해야 한다는 것은 독점규제법도 간접적으로 표현하고 있다. 즉 능력에 의한 경쟁을 원칙으로 하는 독점규제법에서는 단지, 제19조제1항 단서 및 제26조제2항에서 중소기업의 경쟁력향상을 위한 경우에 한하여 공동행위와 사업자단체의 경쟁제한행위를 예외적으로 허용할 뿐, 중소기업을 경쟁으로부터 직접 보호하는 지원조치는 이를 찾아볼 수 없다.

 

② 중소기업 또한 대기업과 마찬가지로 경쟁에서 능력을 인정받고 시장에서의 자신의 위치를 관철해야 한다. 단지 대기업 및 재벌기업과의 경쟁에서 중소기업이 불리하다면, 불리한 경쟁조건을 완화하고 되도록이면 균등한 경쟁조건을 형성하는 수단을 통하여 조정함이 마땅하다. 현 상태의 유지를 법률의 형태로 보장함으로써 중소기업을 대기업과의 경쟁에서 제외하는 방법은 결코 바람직한 것이 못된다. 중소기업의 육성은 세법상의 혜택이나 중소기업기본법 등 중소기업지원을 위한 특별법에 규정된 특수한 중소기업육성책을 통하여 이루어져야 한다. 중소기업의 보호란 공익이 자유경쟁질서안에서 발생하는 중소기업의 불리함을 국가의 지원으로 보완하여 경쟁을 유지하고 촉진시키려는 데 그 목적이 있으므로, 이 사건 법률조항이 규정한 구입명령제도는 이러한 공익을 실현하기에 적합한 수단으로 보기 어렵다(따라서 구입명령제도에 의하여 혜택을 받는 지방소주제조업자들이 실제로 중소기업에 해당하는가 하는 것은 별도의 해명을 요하지 아니한다.)

 

(6) 소결론

 

 일반적으로 고알콜주류에 국한하여 시행되는 일부 국가의 전매제도는 그 목적이 주류소비량의 억제 내지는 적정유지를 통하여 국민보건에 기여하고, 아울러 조세정책의 일환으로서 세수를 확보하려는데 있는 것이다. 그러나 이 사건 법률조항이 규정한 구입명령제도는 앞서 본 바와 같이 오로지 일정 주류시장의 중소기업을 경쟁으로부터 보호하는 것을 목적으로 하는 것으로밖에 볼 수 없고, 달리 구입명령제도의 정당성을 인정할 수 있는 근거를 찾아 볼 수 없다.

 

 따라서 이 사건 법률조항은 소주판매업자의 직업의 자유는 물론 소주제조업자의 경쟁 및 기업의 자유, 즉 직업의 자유와 소비자의 행복추구권에서 파생된 자기결정권을 지나치게 침해하는 위헌적인 규정이라 아니할 수 없다.

 

다. 평등권의 침해 여부

 

(1) 평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그러므로 비교의 대상을 이루는 두개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다. 그러나 서로 비교될 수 있는 두 사실관계가 모든 관점에서 완전히 동일한 것이 아니라 단지 일정 요소에 있어서만 동일인 경우에 비교되는 두 사실관계를 법적으로 동일한 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지를 판단하기 위하여는 어떠한 요소가 결정적인 기준이 되는가가 문제된다. 두개의 사실관계가 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있다.

 

(2) 이 사건 법률조항의 의미와 목적을 “독과점규제 및 중소기업의 보호”로 볼 때, 그 중소기업이 주조회사냐 다른 제조기업이냐 하는 것은 본질적인 차이가 될 수 없고, 단지 기업의 형태가 중소기업이고 그 상품시장에 시장지배적 지위나 독과점적 현상이 존재한다는 것이라면, 주조회사와 다른 제조기업은 본질적으로 동일한 것으로 즉 법적으로 동일하게 판단해야 하는 것으로 된다.

 

 구입명령제도는 “독과점규제와 중소기업의 보호”의 관점에서 시장지배적 재벌기업과 경쟁해야 하는 본질적으로 동일한 상황에 처한 다른 모든 중소기업을 제외하고 오로지 소주시장의 중소기업만을 보호하려고 하는 것이므로, 이 사건 법률조항이 규정한 구입명령제도가 자의적인 것이 아니라고 하기 위하여는 이러한 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 존재해야 한다. 그러나 본질적으로 동일한 사실관계를 그 중소기업이 소주제조업자냐 아니면 다른 제조업자냐에 따라 달리 취급함에 있어서 객관적으로 납득할 만한 이유를 찾아 볼 수 없다. 지방의 소주제조업자를 구입명령제도를 통하여 꼭 존속시켜야 할 이유로는 오로지 지방의 소주제조업자의 존속 자체가 스스로 공익을 의미하는 경우, 예컨대 지역소주가 국가적으로 포기할 수 없는 전통적, 문화적 유산이라든지 아니면 국민일반의 이익을 위하여 불가결한 공익으로 격상한 경우를 생각해 볼 수 있으나, 소주는 그 어느 것에도 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 구입명령제도가 독과점규제와 중소기업의 보호란 입법목적을 실현하기 위한 수단이라면, 소주판매업자에 대하여만 구입의무를 부과함으로써 소주판매업자와 다른 상품의 판매업자를 서로 달리 취급하는 것을 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 존재하지 않는다.

 

(3) 또한 생산자와 소비자 사이의 상품이동으로 말미암아 물류비증가와 교통량의 체증이 발생하는 것은 소주뿐이 아니라 다른 모든 다른 상품의 경우도 마찬가지이므로, 입법목적을 “물류비증가와 교통량체증의 방지”로 본다고 하여도 소주와 다른 상품, 따라서 소주판매업자와 다른 상품의 판매업자, 소주제조업자와 다른 상품의 제조업자를 구분하여 달리 규율할 합리적인 이유도 찾아 볼 수 없다.

 

(4) 따라서 소주시장과 다른 상품시장, 소주판매업자와 다른 상품의 판매업자, 중소소주제조업자와 다른 상품의 중소제조업자 사이의 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없으므로 결국 이 사건 법률조항은 평등원칙에도 위반된다.

 

라. 신뢰보호이익의 침해여부

 

(1) 신뢰보호의 문제는 법치국가에서 종래의 법적 상태에서 새로운 법적 상태로 이행하는 과정에서 불가피하게 발생하는 문제이다. 어떠한 사항에 대한 법적 문제를 장래에 새로이 규율하려는 거의 모든 법률은 이미 과거에 발생하였으나 아직도 지속되는 사실관계를 어떻게 규율할 것인가 하는 문제에 직면하게 된다. 이 경우 개인은 자신의 행위 및 결정의 기준으로 작용했던 일정한 법상태의 존속에 대한 신뢰가 보호되기를 요구하는 반면, 입법자는 공익의 실현을 목적으로 수시로 변화하는 사회상황에 적절히 적응할 수 있도록 법질서의 유동성에 의존하지 않을 수 없다. 따라서 당사자는 법치국가적 요청에 근거하여 입법자에게 어느 정도로 일정 법상태의 존속을 요구할 수 있는가, 다시 말하면 국가의 법률개정이익에 대하여 어느 정도로 자신의 신뢰보호를 요구할 수 있는가가 문제된다.

 

(2) 이 사건의 경우 국가가 장기간에 걸쳐 추진된 주정배정제도, 1도1사원칙에 의한 통폐합정책 및 자도소주구입명령제도를 통하여 신뢰의 근거를 제공하고 국가가 의도하는 일정한 방향으로 소주제조업자의 의사결정을 유도하려고 계획하였으므로, 자도소주구입명령제도에 대한 소주제조업자의 강한 신뢰보호이익이 인정된다. 그러나 이러한 신뢰보호도 법률개정을 통한 “능력경쟁의 실현”이라는 보다 우월한 공익에 직면하여 종래의 법적 상태의 존속을 요구할 수는 없다 할 것이고, 다만 개인의 신뢰는 적절한 경과규정을 통하여 고려되기를 요구할 수 있는데 지나지 않는다 할 것이다.

 

 따라서 지방소주제조업자는 신뢰보호를 근거로 하여 결코 자도소주구입명령제도의 합헌성을 주장하는 근거로 삼을 수는 없다 할 것이고, 주어진 경과기간이 장기간 경쟁을 억제하는 국가정책으로 인하여 약화된 지방소주제조업자의 경쟁력을 회복하기에 너무 짧다거나 아니면 지방소주업체에 대한 경쟁력회복을 위하여 위헌적인 것이 아닌 다른 적절한 조치를 주장할 수 있을 뿐이다.

 

4. 결론

 

 이러한 이유로 이 사건 법률조항 중 주세법 제38조의7은 주류판매업자 및 소주제조업자의 직업의 자유 및 평등권과 소비자의 자기결정권을 침해하는 규정이므로 헌법에 위반되고, 같은 법 제18조제1항제9호는 위헌적인 법률조항을 근거로 이에 위반한 경우 주류판매업자에 대한 주류판매정지 또는 면허취소를 명하는 규정이어서 역시 헌법에 위반된다고 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.

 

 이 결정은 재판관 3분의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

 

5. 재판관 3분의 반대의견

 

 우리는 이 사건 법률조항이 주류판매업자 및 소주제조업자의 직업의 자유 및 평등권과 소비자의 자기결정권을 침해하는 규정으로서 헌법에 위반된다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.

 

가. 이 사건 법률조항이 규정한 구입명령제도는 입법자가 입법정책적으로 여러 가지 사정을 고려하여 입법형성권의 범위 내에서 채택한 것으로서 헌법에 위반되지 아니한다.

 

(1) 직업의 자유 중에서도 직업행사의 자유에 관하여는 직업선택의 자유에 비하여 입법자에게 보다 폭넓은 형성의 자유가 인정되는 것으로서(당 재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌마80 결정 등 참조), 직업행사의 자유는 공공복리를 합리적으로 고려하여 합목적적이라 판단되는 한 제한될 수 있으며, 다만 그 정도가 너무 지나쳐서 수인(受忍)할 수 없을 정도의 과잉제한은 허용되지 않을 뿐이다.

 

 특히 주류, 그 중에서도 이 사건에서 문제되는 희석식소주와 같은 고도증류주는 국민보건에 직접적인 영향을 미치는 물품이라는 특성으로 인해 담배와 함께 생산, 유통의 전 과정에서 강한 국가적 규제를 받지 않을 수 없고, 세계각국의 주류산업정책을 보더라도 증류주의 경우 전매제도 내지 면허제도를 채택하여 다른 직업분야와는 달리 널리 국가적 개입을 인정하고 있다(미국‧캐나다‧스위스는 전매제도를, 프랑스‧영국‧ 이탈리아‧일본은 면허제도를 각 실시하고 있다.). 우리나라 주세법이 주류를 제조하고자 하는 자, 주류판매업을 하고자 하는 자에 대하여 관할세무서장의 면허를 받도록 한 다음 면허의 부여‧조건‧취소와 연관하여 시설기준, 제조공정, 사업범위, 기타 준수사항 등에 관하여 광범위한 규제를 가하고 있는 것(주세법 제5조, 제8조, 제10조, 제11조, 제18조 등 참조)도 이러한 주류의 특성을 반영한 것에 다름 아니다.

 

 이와 같이 주류제조‧판매와 관련되는 직업의 자유 내지 영업의 자유에 대하여는 폭넗은 국가적 규제가 가능하고 또 입법자의 입법형성권의 범위도 광범위하게 인정되는 분야라고 하지 않을 수 없다.

 

(2) 이 사건 구입명령제도가 직업행사의 자유에 대한 과잉제한인지의 여부를 판단함에 있어서는 헌법 제9장에 규정된 경제질서 조항의 의미를 충분히 고려하여야 할 것이다. 헌법은 제119조제1항에서 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다고 규정함으로써 경쟁을 바탕으로 하는 시장경제질서를 원칙으로 하면서 한편 제119조제2항에서 국가는 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하고 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다고 규정하고, 나아가 제123조제2항에서는 지역간의 균형 있는 발전을 위한 지역경제 육성의무를, 제123조제3항에서는 중소기업의 보호‧육성의무를 국가에게 각 부여하고 있다. 우리 헌법은 자유와 경쟁에 대한 보완원리로서 사회정의‧경제정의와 경제민주화 이념을 채택하고 이를 위한 구체적인 경제목표로서 독과점규제‧지역경제육성‧중소기업보호를 들고 있으며 이를 실현하기 위해 국가적 규제와 조정을 광범위하게 인정하고 있는 것이다.

 

 이러한 경제목표는 일차적으로 입법자에 의하여 구체화되고 실현된다. 입법자는 경제현실의 역사와 미래에 대한 전망, 목적달성에 소요되는 경제적‧사회적 비용, 당해 경제문제에 관한 국민 내지 이해관계인의 인식 등 제반사정을 두루 감안하여 가능한 여러 정책 중 필요하다고 판단되는 경제정책을 선택할 수 있고, 입법자의 그러한 정책판단과 선택은 그것이 독과점규제‧지역경제육성‧중소기업보호라는 헌법적 요청을 구체화시키고 실현시키는 것인 한, 그리고 그것이 현저히 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없는 한 경제에 관한 국가적 규제‧조정권한의 행사로서 존중되어야 하고 사법적 판단에 의해 함부로 대체되어서는 아니 된다.

 

나. 이와 같이 특히 광범위한 입법형성권을 인정하는 바탕위에 이 사건 구입명령제도가 주류판매업자와 소주제조업자의 직업행사의 자유 내지 영업의 자유를 과도히 침해하는 것인지 구체적으로 살핀다.

 

(1) 이 사건 구입명령제도는 독과점규제와 지역경제육성이라는 헌법상의 경제목표를 실현코자 하는 것이므로 정당한 입법목적을 가진 것이라 아니할 수 없고, 또 그 입법목적을 달성하기에 이상적인 제도라고까지는 할 수 없을 지라도 다수의견과 같이 전혀 부적합한 것이라고 단정할 수 없다.

 

가) 구입명령제도는 헌법 제119조제2항에서 요청하고 있는 독과점규제를 구체화하고 실현하려는 제도로서 나름대로의 합리성을 갖추고 있다. 구입명령제도가 독과점규제라는 목표를 달성키에 적합하지 않다고 하는 다수의견은 다음 두 가지 점을 간과한 것이다.

 

1) 독과점규제라는 헌법적 요청을 실현하기 위하여 그 수단이 반드시 경쟁을 강화하는 것이거나 경쟁제한적 요소를 철폐하는 것일 필요는 없다. 독과점규제의 궁극목표가 경쟁질서의 유지라는 점에는 이론이 있을 수 없겠지만 경우에 따라서는 경쟁을 다소 완화하여 시장지배자로부터 약자(弱者)를 보호하는 정책도 훌륭한 독과점규제책이 될 수 있다. 특히 이미 시장지배적 지위가 형성되어 있고 그것이 더욱 심화될 염려가 있는 때에도 경쟁제한요소 철폐라는 원론적 방법에 집착한다면 시장지배와 독과점화를 더욱 부채질하는 우(愚)를 범할 염려가 적지 않다. 경쟁에는 이윤극대화를 추구하는 자본의 속성상 독과점을 촉진하는 요소도 있는 것이다. 따라서 이러한 경우에는 약자가 독자적 경쟁력을 회복할 때까지 경쟁완화책을 강구하는 것이 합리적인 독과점규제의 방편일 수 있다. 다수의견은 오로지 경쟁만이 독과점을 규제할 수 있다는 일방적인 논리로서 위와 같은 점을 간과한 것이다.

 

 이 사건 구입명령제도를 둘러싼 희석식소주 제조업의 경우 이미 특정 대기업 제조업자의 시장지배율이 60%를 넘고 이러한 현상이 점점 확대될 전망임이 명백하므로 그대로 방치할 경우 나머지 8개 지역제조업자의 존립이 위태로워질 우려가 적지 않다. 이러한 상황에서 입법자는 구입명령제도라는 경쟁완화적 보호책을 정책수단으로 선택한 것이므로 이를 통하여 독과점규제라는 궁극적 목적을 달성하려는 입법자의 의도는 충분히 존중되어야 할 것이다.

 

2) 다수의견은 구입명령제도로 말미암아 전국적 자유경쟁이 배제되고 지역적 독과점현상의 고착화를 초래한다고 주장하나, 이는 구입명령제도가 폐지되는 경우에는 지역적 독과점현상 대신에 그 보다 더 경계해야 할 전국적 독과점현상이 나타나게 된다는 점을 간과하고 있는 것이다. 특정 대기업 제조업자의 우월한 경제적 지위 그리고 구입명령제도가 폐지되었던 1992년에서 1995년 사이에 그 대기업 제조업자의 시장점유율이 급격히 상승하였음을 감안할 때 지역적 독과점에 대신하여 전국적 독과점현상이 나타나리라는 것은 명약관화하다.

 

 지역적 독과점하에서도 제조업자, 판매업자, 소비자 등 경제주체의 자율적 결정과정이 다소 왜곡될 수 있으나, 오히려 전국적 독과점하에서는 그것이 훨씬 더 심화될 것이다. 서민대중주임에도 불구하고 소주의 가격‧품질면에서 소비자의 선택권이 훨씬 제약될 것이고, 판매업자의 경제적 지위도 훨씬 더 종속적으로 후퇴하지 않을 수 없을 것이다. 입법자는 특정 대기업 제조업자의 전국적 독과점현상을 규제하기 위한 방편으로 불가피하게 구입명령제도를 선택한 것이므로 그것이 다소 자유경쟁을 제한하였다고 하여 독과점규제의 목적을 달성하기 위한 수단으로서 전혀 부적합하다고 단정할 수는 없는 것이다.

 

나) 또한 우리는 이 사건 구입명령제도와 헌법 제123조제2항이 요청하는 지역경제의 육성간에 아무런 상관관계를 인정할 수 없다고 하는 다수의견에 의문을 품지 않을 수 없다.

 

 다수의견은 지역경제의 육성을 한마디로 지역간의 상이한 경제력의 조정이라 정의한 다음 입법자가 지역경제육성의 입법목적을 추구하려면 수정‧조정되어야 할 구체적인 지역간의 차이가 확인되어야 한다는 것이나, 헌법상의 지역경제육성의 의미를 그와 같이 좁게 파악하는 것은 부당하다.

 

 무릇 지역경제의 육성이라 함은 경제력이 전국적으로 균형 있게 배분된 상태를 지향하는 모든 노력을 이르는 말이라 할 것인데, 이에는 각 지역간의 경제력의 수준을 살펴 그 중 낙후한 지역의 경제력을 향상시키는 일뿐만 아니라 수도권에 비해 상대적으로 경제력이 미약한 수도권이외의 나머지 지역의 경제력을 향상시키는 일도 포함된다고 하여야 한다. 사회적 총역량이 수도권에 집중되어 있음에 기인하는 사회적 문제나 비효율성이 엄청나게 나타나고 있는 작금의 현실을 고려하면 지역경제의 육성에는 수도권과 비수도권의 격차해소라는 측면이 더욱 중대한 과제라고 하지 않을 수 없다.

 

 이 사건 구입명령제도를 통하여 경쟁으로부터 보호되는 소주제조업체의 소재지는 대구‧경북, 마산, 부산, 대전‧충남, 충북, 전북, 광주‧전남, 제주의 8개 지역으로서 모두 수도권이외의 지역인바, 이 지역들에 각 하나씩의 소주제조업체가 도산하지 않고 건실하게 사업을 할 수 있도록 보호해주는 것만으로도 헌법상의 지역경제육성의 목적에 부합하는 것이다. 지역의 소주제조업체는 그 지역의 고용을 창출할 뿐만 아니라 그밖에 소주제조와 직간접으로 관련되어 있는 그 지역경제 전반에 상당한 파급효과를 가지고 있으므로 이 제도는 결과적으로 지역경제육성에 상당한 기여를 하는 것이다.

 

 그리고 비록 주세(酒稅)가 국세로서 현재로서는 지역경제와 직접적인 관련이 없다고 하더라도, 국세와지방세의조정등에관한법률에 의하여 그간 주세의 지방양여비율이 100분의15에서부터 100분의 100까지 계속 상향조정되어 왔고, 지방자치제의 실시에 따라 지방재정의 확충이 불가피하게 요청된다는 점을 감안할 때 조만간 주세를 지방세로 전환하여 이를 지방재정의 중요한 재원(財源)으로 삼아야 할 것이므로 이에 대비하여서라도 지역소주제조업체를 보호할 필요성이 있다.

 

(2) 이 사건 구입명령제도가 비록 주류판매업자나 소주제조업자의 직업의 자유 내지 영업의 자유를 다소 제한한다고 하더라도 그 정도가 지나치게 과도하여 입법형성권의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 는 없다.

 

가) 이 사건 구입명령제도는 주류판매업자의 자도소주 구입비율을 100분의50으로 정하고 있는데 이 구입비율은 입법자가 1995년 주세법개정 당시의 각 지역소주제조업체의 당해 지역별 시장점유율(대부분 100분의50을 초과하거나 이에 근접하고 있었다.)을 기초로 그 이상 대기업 제조업자의 독과점화를 막고 지역소주제조업자를 보호하기 위하여 그 정도의 규제가 필요하다고 보아 정한 것이므로 결코 그 정도가 과도하여 입법형성권의 범위를 일탈한 것으로 볼 수 없다.

 

나) 또한 지역소주제조업자의 보호를 위하여 세제상의 지원이나 보조금 지급과 같은 방법은 이 사건 구입명령제도에 비하여 기본권을 제한하지 않거나 그 제한의 정도가 크지 않지만 그 방법에는 막대한 경제적‧사회적 비용이 소요되지 않을 수 없을 것이므로 그와 같은 방법을 채택하지 않고 구입명령제도를 채택하였다고 하여 과잉금지원칙에 반한다고 할 수도 없다.

 

다) 이 사건 구입명령제도를 통해 얻고자하는 공익목적은 독과점규제, 지역경제의 육성으로서 이는 위에서 본 바와 같이 헌법의 경제조항으로부터 직접 그 실현이 요청되는 중대한 공익이다. 오늘날 대기업이나 재벌의 경제력집중‧남용이라든가 경제력의 수도권집중으로 야기되는 경제적‧사회적 문제점은 다언을 요하지 않을 정도로 심각한 수준이고 보면, 이를 해소하기 위한 이 사건 구입명령제도는 그 만큼 더 절실한 공익적 중대성을 지닌다 할 수 있다. 이에 반하여 이 사건 구입명령제도로 인해 제한되는 것은, 바꾸어 말해 이 사건 구입명령제도를 폐지함으로써 회복되는 이익이라는 것은 궁극적으로 보아 특정 대기업 제조업자의 영업이익에 불과하다. 대기업 제조업자의 독과점하에서는 주류판매업자의 영업의 자유라는 것도, 소비자의 선택권이란 것도 결국 보장되지 못할 것이기 때문이다.

 

 더욱이 이 사건 구입명령제도를 둘러싼 법익형량에 있어 지역소주제조업자의 신뢰보호의 점도 충분히 고려되어야 한다. 정부가 1970년경 소주제조업체의 통폐합을 추진하면서 주정의 배정지분을 통폐합되는 업체간에 유상양도하도록 유도하였고, 1976년경에 이르러 이 사건 구입명령제도와 유사한 자도소주 구입제도를 실시하여 오다가 1991년 말 주정배정제도를 폐지하고, 1992년 말 자도소주 구입제도를 폐지하였다가 이 사건 구입명령제도를 채택하게 되었으므로 위와 같은 경위에 비추어 지역소주제조업자의 신뢰를 보호할 필요성은 크다고 하지 않을 수 없다.

 

라) 그렇다면 이 사건 구입명령제도는 그 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어 지나치게 기본권을 제한하는 것이라 볼 수 없고, 기본권제한의 목적·수단간의 비례성을 현저히 상실하였다고 보기도 어렵다.

 

다. 다수의견은 이 사건 구입명령제도로 인하여 주류판매업자와 다른 상품 판매업자간에 차별이 생기고 이 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 없으므로 이 사건 법률조항은 평등원칙에도 위반된다고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 소주에 대하여는 그 특성상 국민보건에 직접적 영향을 미치는 상품이어서 강한 규제를 하지 않을 수 없고, 구입명령제도는 대기업 제조업자의 독과점을 막고 지역소주제조업자를 보호함으로써 독과점규제와 지역경제육성이라는 헌법상의 경제목표를 구체화하고자 하는 제도이므로 이 제도로 인하여 약간의 차별이 생긴다고 하여도 그 차별에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 다수의견과 같이 전혀 합리적인 이유가 없는 것이라고 단정할 수는 없다.

 

라. 끝으로 다수의견은 이 사건 구입명령제도로 인하여 자신의 의사에 의하여 상품(소주)을 선택하는 것을 제약함으로써 행복추구권에서 파생되는 자기결정권을 제한하고 있다고 주장한다. 그러나 이 제도는 위에서 본 바와 같이 대기업 제조업자의 전국적 독과점을 막기 위하여 주류판매업자의 자도소주 구입비율을 100분의 50으로 정한 것에 불과하므로 이로 인하여 소비자의 소주선택권이 제약된다고 할 수 없고, 설사 약간의 제약이 있다고 하더라도 그 정도의 제한은 이 제도의 입법목적에 비추어 합리적인 이유가 있다고 할 것이다. 다수의견은 경쟁이 독과점을 촉진할 수 있고 그 결과 소비자의 권리도 형해화할 수 있다는 점을 간과한 것이다.

 

마. 결론적으로 이 사건 법률조항은 입법자가 위에서 본 바와 같은 여러 가지 사정을 입법정책적으로 고려하여 입법형성권의 범위 내에서 입법한 것으로서 헌법 제37조제2항이 정한 한계 내에서 행한 필요하고 합리적인 기본권제한이라고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.

 

 이상의 이유로 다수의견에 반대하는 것이다.

 

이상 주세법 제38조의7 등에 대한 위헌제청(1996. 12. 26. 96헌가18 전원재판부) 결정문이었습니다.

 

 감사합니다!!! 행복하세요!!!