일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준이 되는 기술능력·자본금·시설 및 장비와 기타 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 규정한 구 건설산업기본법 제10조가 포괄위임금지원칙에 위배..

***일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준이 되는 기술능력·자본금·시설 및 장비와 기타 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 규정한 구 건설산업기본법 제10조가 포괄위임금지원칙에 위배되나요?(判例)

 

건설산업기본법 제10조 위헌소원

(2008. 4. 24. 2004헌바48 전원재판부)

 

【판시사항】

 

 일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준이 되는 기술능력·자본금·시설 및 장비와 기타 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 규정한 구 건설산업기본법 제10조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)가 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

 

【결정요지】

 

 이 사건 법률조항은 처벌법규와 같이 법률전속적 요구가 강한 규율영역에는 해당하지 아니한다는 점, 사회변화 등에 따른 건설업 등록기준의 가변성을 고려할 때 위임의 구체성·명확성의 요구는 완화된다.

 

 한편 건설산업기본법의 여러 규정들을 종합하면 건설업의 등록기준으로 건설업자의 사업수행을 위한 자본금의 유지 및 보증에 관한 사항이 규정될 수 있음을 예측할 수 있다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.

 

재판관 김종대의 반대의견

 

 이 사건 법률조항은 ‘기술능력’, ‘자본금’, ‘시설’, ‘장비’, ‘기타 필요한 사항’을 건설업의 등록기준으로 하겠다고만 할 뿐 그 각 기준의 내용에 대해서는 아무런 범위를 정하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있고, 관련 조항들을 살펴보아도 이 사건 법률조항이 위임한 내용을 규정하고 있는 건설산업기본법시행령 조항의 내용이 등록기준이 될 것임을 예측하기 매우 어려우므로 포괄위임금지원칙에 위반하여 헌법에 위반된다.

 

【심판대상조문】

 

구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제10조

 

【참조조문】

 

헌법 제75조

구 건설산업기본법(2003. 7. 25. 법률 제6938호로 개정된 것) 제9조, 제83조제2호, 제84조

구 건설산업기본법시행령(2003. 8. 21. 대통령령 18092호로 개정된 것) 제13조

 

【참조판례】

 

헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집3, 11, 29-30

헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341

헌재 1994. 7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 53, 59

 

【당사자】

 

청구인　주식회사 ○○종합건설 대표이사　구○웅

 

【주문】

 

 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제10조는 헌법에 위반되지 아니한다.

 

【이유】

 

1. 사건의 개요와 심판의 대상

 

가. 사건의 개요

 

(1) 청구인은 토목·건축공사업 등을 목적으로 하여 2001. 6. 13.경 설립된 법인으로서 같은 해 7. 14. 건설산업기본법에 의하여 건설업등록을 마치고 2003. 10. 7. 상호를 ‘△△종합건설주식회사’에서 현재의 ‘주식회사 ○○종합건설’로 변경하였다.

 

(2) 경상남도지사는 청구인이 ① 보증가능금액확인서의 효력이 상실되었음에도 다시 위 보증가능금액확인서를 제출하지 않았고, ② 2001. 12.부터 2002. 10.까지 사이에 건설기술자 보유요건을 위반하였다는 이유로 청문절차를 거쳐 건설산업기본법 제83조제2호에 의하여 2003. 11. 4. 청구인에 대하여 영업정지 6월의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)을 하였다.

 

(3) 이에 청구인은 창원지방법원에 이 사건 처분에 대하여 주위적으로는 무효확인, 예비적으로는 취소를 구하는 소송(2003구합3107호)을 제기하였고, 소송 계속 중 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제10조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2004아125호), 2004. 6. 24. 위 처분취소청구와 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자 같은 해 7. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 

나. 심판의 대상

 

 이 사건 심판의 대상이 되는 조항은 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제10조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이며, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

 

[심판대상조항]

 

구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제10조(건설업의 등록기준) 제9조제1항의 규정에 의한 일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준이 되는 기술능력·자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다.)·시설 및 장비와 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 

[관련조항]

 

 별지 기재와 같다.

 

2. 청구인의 주장과 법원의 위헌제청신청기각결정의 요지

 

가. 청구인의 주장

 

(1) 이 사건 법률조항에서는 건설업의 등록기준으로서 기술능력·자본금(개인인 경우에는 자산평가액)·시설 및 장비와 기타 필요한 사항 등을 제시하고, 그러한 기준에 대한 구체적 사항을 규정하는 것을 대통령령에 위임하고 있고, 위 위임에 따른 대통령령인 건설산업기본법 시행령 제13조제1항제1호의2(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다.)는 ‘보증가능금액확인서’라는 새로운 제도를 창설하고 건설업 등록기준으로서 금융기관이 발급한 위 보증가능금액확인서를 제출할 것을 정하고 있으며 업종별 자본금의 일정 비율에 해당하는 담보 또는 예치금을 금융기관 등에 제공 또는 예치할 것을 규정하고 있고, 위 시행령 부칙 제5조에서는 종전의 건설업자에 대하여도 위 등록기준에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다.

 

 따라서 위 보증가능금액확인서 제출을 건설업 등록기준으로 규정하는 것은 국민의 경제적 자력의 차이에 의하여 헌법 제15조의 직업선택권을 제한함으로써 헌법 제11조의 평등권을 침해하는 것이다.

 

 이 사건 법률조항은 헌법 제75조에 위배하여 “기타 필요한 사항”이라는 불명확하고 모호한 기준과 범위로 포괄·백지위임함으로써, 그로부터 위임받은 위 시행령에서 국민의 기본권을 제한하는 보증가능금액확인서 제도를 새로이 창설할 근거를 제공한 것이다.

위 보증가능금액확인서 제도는 사업수행능력이 없는 건설업체의 난립 상황에 대처하기 위하여 능력이 없는 건설업체들을 도태시키고자 하는 공익적 목적이 있다고 하더라도 경제력 유무에 따라 기존 건설업자의 도태 또는 신규 건설업자의 건설업진출 차단이라는 극단적인 기본권 제한을 초래하는 것은 과잉금지의 원칙·보충성의 원칙이나 비례의 원칙에도 위배된다.

 

(2) 위임의 명확성의 정도 내지 예측가능성을 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법령조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 할 것이므로, 이 사건 법률조항에서는 “기타 필요한 사항”을 대통령령에 위임한 것에 대한 위헌 여부를 판단함에 있어서는 그 위임에 의하여 구체적 규정으로 나타난 이 사건 시행령 조항을 이 사건 법률조항과 관련된 법령조항으로 보아야 할 것이고, 따라서 법령조항 전체를 평가해야지 보증가능금액확인서 제도가 시행령에 규정되었다고 하여 시행령에 대해서만 위헌성이 문제되는 것은 아니다.

 

 만약 시행령에서 법률로부터 위임받은 범위를 명시적으로 벗어난 위헌적 규정을 하였다면 이는 시행령 자체만의 위헌성·위법성 문제로 해결할 것이지만, 만약 법의 위임 자체가 명확하지 못하여 그 위임을 받은 시행령에서 위헌적 규정을 하게 되었다면 이는 시행령만의 위헌성 문제에 그치는 것으로 볼 것이 아니고, 그러한 위임 규정을 둔 법률과 그 위임에 의하여 위헌적 규정을 하게 된 시행령 양자가 모두 종합적으로 위헌 판단의 대상이 된다.

 

(3) 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권(헌법 제11조제1항, 제15조, 제37조제2항 및 제75조)이 침해당하였다.

 

나. 법원의 위헌제청신청기각결정의 요지

 

(1) 이 사건 법률조항은 건설업의 등록기준인 “기타 필요한 사항”에 관한 입법위임을 하면서 그 자체로 위임의 구체적 기준이나 범위를 한정하고 있지는 아니하다.

 

 그러나 건설산업기본법에 의하여 규율되는 건설업은 건설업종과 업무내용별로 수많은 종류가 있고, 사회가 변화하고 사회구성원의 건설수요가 다양해짐에 따라 건설업의 건설업종과 업무내용에 대응하여 건설업자의 등록기준 또한 변할 수밖에 없는바, 이처럼 다양하고 계속 변화해 가는 사실관계에 대하여는 행정입법에 의한 탄력적 규율이 보다 합리적이라 할 것이고, 위임의 명확성 역시 완화하여 요구할 필요가 있다.

 

 그런데 건설산업기본법의 입법목적(제1조)과 같은 법 제9조제1항과 제10조 등 여러 규정들을 상호 유기적·체계적 관련 하에서 파악하여 볼 때 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 기술능력·자본금·시설 및 장비 등과 같은 요소들에 준하여 건설업자가 갖추어야 할 건설업의 등록기준이 위임입법에 규정될 것임을 능히 예측할 수 있다 할 것이므로 헌법 제75조에 위배되어 위헌이라 할 수 없다.

 

(2) 헌법 제37조제2항에서 말하는 법률이란 형식적 의미의 법률만을 의미하는 것이 아니라 법률의 위임에 따른 명령을 포함하는 것이므로 이 사건 법률조항에서 바로 “기타 필요한 사항”에 관한 건설업의 등록기준을 정하지 아니하고 그 등록기준을 대통령령에 위임하여 이를 정하게 하였더라도 그와 같은 사정만으로 바로 이 사건 법률조항이 헌법 제37조제2항에 위배되었다고 할 수 없다.

 

(3) 이 사건 법률조항은 위임조항의 내재적 위임의 범위와 한계를 객관적으로 확정할 수 있는 경우에 해당하여 위임입법의 명확성을 구비하고 있으므로, 가령 그 위임에 따른 시행령에서 구체적으로 정하여진 등록기준이 이 사건 조항의 위임 취지에 맞지 않거나 다른 기본권을 침해한다고 하여도 그것은 그 시행령의 위헌여부의 문제이고, 그로 인하여 곧바로 이 사건 법률조항 자체가 위헌성을 갖는 것은 아니므로 이 사건 법률조항이 헌법 제11조 제1항, 제15조에 위배되어 위헌이라고 할 수 없다.

 

3. 판단

 

가. 이 사건 법률조항 및 보증가능금액확인서제도의 연혁과 입법취지

 

(1) 구 건설업법(1958. 3. 11. 법률 제477호로 제정된 것) 이후 건설산업기본법이 1999. 4. 15. 법률 제5969호로 개정되기 전까지는 건설업에 대하여 면허제를 실시하여 왔으나, 건설산업기본법이 1999. 4. 15. 법률 제5969호로 개정된 이후에는 현재까지 건설업에 대하여 등록제를 실시하였는바, 그와 관련된 제10조는 현재까지 그대로 유지되고 있다.

 

(2) 이 사건 법률조항에 따라 건설산업기본법시행령에 규정된 보증가능금액확인서제도는 건설업 등록 후에 자본금 등을 유용함으로써 그 등록기준을 계속 유지하지 아니하거나 건설공사를 낙찰 받은 후 실제로 시공을 하지 아니하고 다른 건설업자에게 넘기는 등의 행위를 하는 부실건설업자의 난립을 방지하기 위한 입법목적을 가지고 있다.

 

  그리하여 건설업 등록 시에 건설교통부장관이 지정하는 금융기관 등이 발급을 신청하는 자의 재무상태·신용상태 등을 평가한 결과에 따라 업종별 자본금의 100분의 20 내지 100분의 50의 범위 안에서 담보를 제공받거나 현금을 예치 받은 뒤 건설업을 영위함에 필요한 입찰보증을 제외한 계약보증(공사이행보증을 포함한다)·손해배상보증·하자보수보증·선급금보증·하도급보증과 기타 대통령령이 정하는 보증을 할 수 있음을 확인한 것을 제출할 것을 요구하며 이에 위반될 경우에 영업정지 또는 영업취소로써 이를 강제하게 된 것이다(시행령 제13조제1항제1호의 2, 법 제83조 참조).

 

 보증가능금액확인서제도는 2001. 8. 25. 대통령령 제17347호로 공포된 건설산업기본법시행령에서 처음 도입되어 그로부터 1개월 후부터 3년 동안 한시적으로 시행되었고, 시행일로부터 6개월간의 유예기간을 두었다.

 

 그런데 2005. 3. 8. 대통령령 제18736호에서도 여전히 같은 조항이 유지되고 있었고, 2005. 5. 7. 대통령령 제18822호에서 또다시 도입하여 부칙에서 공포 후 1월이 경과한 날부터 시행하며(이번에는 한시적이지 않음), 그 시행 후 최초로 건설업 등록을 신청하는 분부터 적용하되, 그 기준에 미달하는 건설업자는 시행일부터 6월 이내에 동 개정규정에 적합하게 하도록 규정하고 있다.

 

나. 위임입법의 한계

 

 헌법 제75조는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있다.

 

 이 때 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 할 것이며, 다만 구체적인 범위는 각종 법령이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라진다 할 것이므로 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 법률의 규정에 의하여 이미 대통령령으로 규제될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으면 족하고(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341), 이 경우에 있어 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 할 것이다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 53, 59; 1995. 7. 21. 94헌마125, 판례집7-2, 155, 165-166).

 

 또한 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다. 기본권침해영역에서는 급부행정영역에서보다는 구체성의 요구가 강화되고, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성의 요건이 완화되어야 한다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 29-30).

 

다. 포괄위임입법금지원칙 위반 여부

 

(1) 위임의 구체성과 명확성의 요구 정도

 

 이 사건 심판대상 법률조항은 건설업 등록기준에 관한 것이고, 이에 미달되었을 경우에는 건설산업기본법시행령 제83조제2호 및 제84조에 따라 등록말소 또는 영업정지 처분을 받게 되는 등 직업선택의 자유에 대한 제한을 가져오므로 일반적인 급부행정법규에 비하여 엄격하게 위임의 구체성·명확성을 판단하여야 할 것이나, 처벌법규나 조세법규와 같이 법률전속적 요구(죄형법정주의, 조세법률주의)가 강한 규율 영역은 아니며, 건설산업기본법에 의하여 규율되는 건설업은 건설업종과 업무내용별로 수많은 종류가 있을 수 있고 사회의 변화와 사회구성원의 건설수요 다양화에 따라 건설업종과 업무내용에 대응한 건설업 등록기준 또한 가변적이라는 점에서는 위임의 구체성·명확성의 요구를 완화할 수 있을 것이다.

 

(2) 예측가능성

 

 건설산업기본법은 건설업의 등록 등에 관하여 필요한 사항을 규정하여 ‘건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전’을 도모함을 목적으로 하고 있고(제1조), 건설산업의 발전을 통한 ‘국민경제와 국민의 생활안전’에 기여함을 기본이념으로 하고 있는바, 이에 비추어 보면 건설업의 영위를 위하여 시설물의 품질과 안전확보를 위하여 필수적으로 요구되는 기술·설비에 관한 측면과 시공의 유지·관리를 뒷받침하는 자본·경영의 측면이 주로 규율될 것임을 충분히 예측할 수 있다.

 

 구체적으로 보면, 시공능력평가기준과 관련하여 건설업자는 시설물의 품질과 안전이 확보되도록 법령 및 설계도서·시방서·도급계약 등에 따라 성실히 그 업무를 수행하여야 하고(제7조제1항 참조), 도급질서의 확립·건설공사시공의 적정화·재무관리의 건전화 등 경영합리화와 건설기술의 개발을 위하여 노력하여야 하므로(제45조 참조) 그와 같은 제반 능력이 보장되도록 하기 위하여 건설교통부장관이 시공능력의 평가에 필요한 기준들 가령 건설업자의 건설공사실적·자본금·건설공사의 안전·환경 및 품질관리수준·기술자보유현황·재무상태와 같은 항목 중에서 등록기준을 규정할 수 있는 것으로 보인다(제23조제1항, 제3항 참조).

 

 또한, 건설업자가 1건공사의 금액이 100억 원 이하로서 대통령령이 정하는 금액 미만인 건설공사를 도급받은 경우에는 당해 공사금액 중 대통령령이 정하는 비율에 의한 금액 이상에 상당하는 공사를 직접 시공하도록 규정하고(제28조의2제1항 참조), 건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없도록 규정하고(제29조제1항 참조), 하도급대금의 현금지급의무 및 수급인의 하도급대금지급보증서 교부의무(제34조제1항, 제2항 참조)를 규정하고 있는 취지에 비추어 그와 같은 직접시공능력과 하도급제한, 하도급대금지급을 담보하기 위한 기준이 등록기준으로서 반영될 수도 있다.

 

 그리고, 공사 수급인의 하자담보책임 규정 및 건설업자의 손해배상책임에 관한 규정(제28조제1항, 제44조)에 비추어보면 그 책임들을 담보할 기준에 관한 규율도 예상된다.

 

 한편 건설산업기본법 제54조는 건설업자 상호간의 협동조직을 통하여 자율적인 경제활동을 도모하고 건설업의 영위에 필요한 각종 보증과 자금융자 등을 하기 위하여 건설업자는 공제조합을 설립할 수 있도록 규정하고, 제56조에서 조합원이 건설업을 영위함에 필요한 입찰보증·계약보증(공사이행보증을 포함한다.)·손해배상보증·하자보수보증·선급금보증·하도급보증과 기타 대통령령이 정하는 보증사업을 수행하도록 규정하여 건설업자의 자본부실로 인한 사회적 문제 발생을 억제하기 위한 안전장치를 고안하고 있다.

 

 위와 같은 규정들을 종합하면 건설업의 등록기준으로 건설업자의 사업수행을 위한 자본금의 유지 및 보증에 관한 사항이 규정될 수 있음을 예측할 수 있다고 할 것이다.

 

(3) 그렇다면 이 사건 법률조항은 위임의 범위와 한계에 대한 구체성·명확성의 요청이 비교적 약하며, 건설산업기본법의 입법목적 및 관련 법조항을 유기적·체계적으로 판단하여 보면 그 위임입법의 대강의 내용을 예측할 수 있다고 할 것이어서 헌법상 포괄위임금지의 원칙에 위배되지 않는다.

 

라. 직업선택의 자유 및 평등권 침해 여부

 

 청구인은 이 사건 법률조항의 위임에 따른 이 사건 시행령조항이 ‘보증가능금액확인서’라는 새로운 제도를 창설하고 건설업 등록기준으로서 금융기관이 발급한 위 보증가능금액확인서를 제출할 것을 규정함으로써 직업선택의 자유 및 평등권을 침해당하게 되었는바, 이것은 이 사건 법률조항의 위임 부분의 위헌성 때문이라는 취지의 주장을 한다.

 

 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않으며, 이 사건 법률조항의 위임에 따른 이 사건 시행령조항이 헌법에 위반될 경우라도 그 시행령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률인 이 사건 법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니라고 할 것이므로(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 537; 헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70, 공보 137, 343, 348) 청구인의 위 주장은 이유 없다.

 

4. 결론

 

 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 김종대의 아래 5.와 같은 반대의견을 제외한 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

5. 재판관 김종대의 반대의견

 

 나는 이 사건 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위반되어 헌법에 위반된다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

 

가. 포괄위임금지원칙의 의의와 심사기준

 

 모든 생활영역에서 개인의 자유는 원칙적으로 보장되고, 국가의 안전보장이나 공공복리, 질서유지를 위해 필요한 경우에 한하여 “법률”에 의해서만 제한될 수 있을 뿐이다(제37조제2항).

 

 한편 법률은 규율하고자 하는 사항을 직접 규정하지 않고 대통령령 기타 하위 법령이 규정하도록 위임할 수 있으므로(제75조, 제95조) 개인의 자유를 제한하는 입법에 있어서도 그 내용의 일부를 하위 법령에 위임하는 것은 허용된다.

 

 다만 법률이 하위법령에 입법을 위임할 때에는 반드시 “구체적으로 범위를 정하여” 위임하여야 하고 법률이 규정할 사항을 포괄적으로 하위법령에 위임하는 것은 허용되지 않는바(제75조), 만약 하위법령에 대한 포괄적 입법위임을 허용한다면 이는 곧 대통령령 등 하위법령이 실질적인 입법을 하게 되는 것이어서, 결국 개인의 자유에 대한 제한은 법률에 의해서만 할 수 있도록 한 헌법 제37조제2항에 반하는 것일 뿐 아니라 입법권을 국회에 속하는 것으로 규정한 헌법 제40조의 취지에도 위반되는 것이라 하지 않을 수 없다.

 

 이른바 포괄위임금지원칙은 이와 같이 위헌적인 입법 형식을 통제하기 위한 심사기준으로서, 입법 내용의 적정성 여부는 고려 대상이 될 수 없고 오로지 입법 형식의 정당성만이 심사의 대상이 된다.

 

 그리고 문제된 법률조항이 하위법령에 포괄적으로 위임하였는지 아니면 구체적으로 범위를 정하여 위임하였는지에 대한 판단은, ‘관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단할 때 대통령령 등 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는지 여부’에 달려 있다고 할 것이다.

 

나. 이 사건 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부

 

 구 건설산업기본법은 건설업을 영위하고자 하는 자는 건설교통부장관이나 시·도지사에게 등록하도록 하는 한편(제9조), 등록을 하지 않거나 부정한 방법으로 등록하고 건설업을 영위한 자를 형사처벌하도록 하여(제96조제1호) 건설교통부장관이나 시·도지사에게 등록을 하여야만 건설업을 영위할 수 있도록 하였는데, 그 등록의 기준에 관하여 정하고 있는 조항이 이 사건 법률조항이다.

 

 따라서 이 사건 법률조항은 ‘건설업의 영위’라는 직업의 선택과 그 행사의 자유에 대해 일정한 제한을 가하고 있다.

 

 그런데 이 사건 법률조항은 “기술능력”·“자본금”·“시설”·“장비”·“기타 필요한 사항”을 건설업의 등록기준으로 하겠다고만 할 뿐, 그 각 기준의 내용에 대해서는 아무런 범위를 정하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있는바, 이는 ‘건설업의 등록기준은 대통령령으로 정한다.’라는 포괄적 규정형식과 사실상 별반 다를 것이 없다.

 

 왜냐하면 등록기준이 되는 기술능력은 어느 정도의 기술수준을 말하는지, 자본금은 얼마나 보유하여야 하는지, 어떠한 시설과 무슨 장비를 확보하고 있어야 하는지, 기타 필요한 사항으로는 무엇이 있을 것인지에 대한 대강의 내용이나 범위를 정하지 않는 한, 어떠한 경우에 건설업의 등록이 허용되고 어떠한 경우에 허용되지 않을 것인지에 대해서는 누구도 예측할 수 없기 때문이다(‘기술능력·자본금·시설·장비·기타 필요한 사항’이 건설업 등록의 고려 항목이 되리라는 것이야말로 이 사건 법률조항이 굳이 규정하지 않아도 대체로 짐작할 수 있는 내용들이다. 직업의 자유를 제한하는 내용의 법률로서 이 사건 법률조항이 정작 규정하였어야 할 것은 기술능력·자본금·시설·장비·기타 필요한 사항의 내용이 무엇인지에 대해 대강의 범위를 정하는 것이었다.).

 

 예컨대 이 사건 법률조항이 위임한 내용을 규정하고 있는 구 ‘건설산업기본법 시행령’ 제13조의 [별표 2]에 의하면, “기술능력”은 “건설기술관리법에 의한 토목기사 또는 토목분야의 중급기술자 이상인 자 중 2인을 포함한 토목분야 건설기술자 6인 이상”, “자본금”은 “법인은 7억 원 이상, 개인은 14억 원 이상”, “시설·장비”는 “사무실 전용면적 33제곱미터 이상”을 토목공사업의 등록기준으로 되어 있지만, 토목공사업을 등록하여 토목공사를 직업으로 선택하고자 하는 자가 과연 위와 같은 시행령 조항의 내용이 규정될 것이라는 점을 이 사건 법률조항과 관련조항들을 통해 그 대강이라도 짐작할 수 있으리라고 보기는 어렵다.

 

 또한 당해사건에서 문제되고 있는 등록기준인 ‘보증가능금액확인서 제출’에 관해 살펴보더라도, 구 ‘건설산업기본법 시행령’ 제13조제1항제1의2호는 자본금의 100분의 20 내지 100분의 50의 범위 안에서 담보를 제공하거나 현금을 예치하여 금융기관으로부터 발급받은 보증가능금액확인서를 제출할 것을 건설업의 등록기준으로 규정하고 있으나, 이 사건 법률조항과 관련조항들을 아무리 체계적·유기적으로 종합하여 살펴보아도 위와 같은 시행령 조항의 내용이 등록기준이 되어 국민의 직업선택의 자유를 좌우할 것임을 예측하기란 매우 어려운 일이다.

 

 결국 이 사건 법률조항은 건설업의 등록기준에 관해 규정하여 건설업을 영위하고자 하는 자의 직업의 자유를 제한하고 있으면서도 그 구체적인 제한의 내용에 대해서는 포괄적으로 대통령령에 위임해 버림으로써 포괄위임금지의 원칙에 위반하여 헌법에 위반된다.

 

재판관　이강국(재판장), 이공현(주심), 조대현, 김희옥, 김종대, 민형기, 이동흡, 목영준, 송두환

 

[별지]　관련조항

 

구 건설산업기본법(2003. 7. 25. 법률 제6938호로 개정된 것) 제9조(건설업의 등록 등) ① 건설업을 영위하고자 하는 자는 일반건설업은 건설교통부장관에게, 전문건설업은 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 “시·도지사”라 한다.)에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

제83조(건설업의 등록말소 등) 건설교통부장관 또는 시·도지사는 건설업자가 다음 각 호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 건설업자(제9호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제1호의2·제5호 내지 제7호 또는 제11호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.

2.제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 때. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달되는 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

제84조(영업정지 등의 세부처분기준) 제82조의 규정에 의하여 영업정지처분을 하거나 과징금부과처분을 하는 경우 또는 제83조의 규정에 의하여 영업정지처분을 하는 경우의 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간·과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 

구 건설산업기본법시행령(2003. 8. 21. 대통령령 제18092호로 개정된 것) 제13조(건설업의 등록기준) ① 법 제10조의 규정에 의한 일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다.

1. 별표 2의 규정에 의한 기술능력·자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다.)·시설 및 장비를 갖출 것

1의2. 건설교통부장관이 지정하는 금융기관 등(이하 “금융기관 등”이라 한다.)이 다음 각 목의 기준에 따라 발급하는 보증가능금액확인서[제1호의 규정에 의한 자본금의 기준금액 이상의 금액에 대하여 법 제56조제1항제1호에 규정된 보증(입찰보증을 제외한다.)을 할 수 있음을 확인한 것을 말한다. 이하 같다.]를 제출할 것

가. 금융기관 등은 보증가능금액확인서의 발급을 신청하는 자의 재무상태․신용상태 등을 평가하여야 하며, 그 평가결과에 따라 제1호의 규정에 의한 업종별 자본금의 100분의 20 내지 100분의 50의 범위 안에서 담보를 제공받거나 현금을 예치받을 것

나. 금융기관 등은 재무상태·신용상태 등의 평가 및 담보제공·현금예치에 관한 기준을 정하여 일반인이 알기 쉽도록 공시할 것

다. 금융기관 등은 보증가능금액확인서의 발급을 받는 자의 제1호의 규정에 의한 자본금의 기준금액 이상의 금액에 대한 보증의무를 부담한다는 내용을 보증가능금액확인서에 기재할 것

 

[별표 2]　건설업의 등록기준(제13조 관련) 생략

 

제80조(영업정지 또는 과징금부과기준 등) ① 법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같다.

② 건설교통부장관 또는 시·도지사는 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 의한 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위 안에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 이 경우 가중하는 때에도 영업정지의 총기간 또는 과징금의 총액은 법 제82조 및 법 제83조의 규정에 의한 기간 및 금액을 초과할 수 없다.

 

[별표 6] 영업정지 및 과징금의 부과기준(제80조제1항 관련) 생략

 

부칙 (2001. 8. 25. 대통령령 제17347호)

① (시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제13조제1항제1호의2의 개정규정은 공포후 1월이 경과한 날부터 시행한다.

② (보증가능금액확인서 및 사무실에 관한 건설업 등록기준의 유효기간) 보증가능금액확인서에 관한 제13조제1항제1호의2의 개정규정 및 사무실에 관한 별표 2의 개정규정은 이 영 시행일부터 3년이 경과하는 날까지 효력을 가진다.

⑤ (종전의 건설업자에 관한 경과조치) 이 영 시행당시 제13조제1항제1호의2 및 별표 2의 개정규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달하는 건설업자는 이 영 시행일부터 6월 이내에 동 개정규정에 적합하도록 하여야 한다.

 

 이상 건설산업기본법 제10조 위헌소원(2008. 4. 24. 2004헌바48 전원재판부) 결정문이었습니다.

 

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