대한민국 국민이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조제2항의 ‘탈출’에 해당하나요?(判例)

***대한민국 국민이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조제2항의 ‘탈출’에 해당하나요?(判例)

 

대법원 2008. 4. 17. 선고 2004도4899 전원합의체 판결

[국가보안법위반(반국가단체의구성등)·국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(회합·통신등)·사기미수]〈A 교수 사건〉[집56(1)형,596;공2008상,740]

 

【판시사항】

 

[1] 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조제2항의 ‘탈출’에 해당하는지 여부(적극)

 

[2] 외국인이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조제1항, 제2항의 ‘탈출’에 해당하는지 여부(소극)

 

[3] 독일에서 거주하다가 대한민국 국적을 상실한 사람이 국적 상실을 전후하여 북한을 방문한 사안에서, 대한민국 국적을 상실하기 전의 방문행위는 국가보안법 제6조제2항의 탈출에 해당하지만 국적 상실 후의 방문행위는 이에 해당하지 않는다고 본 사례

 

[4] 외국인이 북한의 지령을 받아 외국 주재 북한이익대표부를 방문하여 북한공작원을 만남으로 인한 국가보안법 위반행위가 외국인의 국외범에 해당하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] [다수의견] 국가보안법의 입법 취지와 같은 법 제6조제1항, 제2항의 문언의 의미, 특히 탈출이라는 용어는 일반적으로 구속상태나 제한상황에서 벗어나는 행위 또는 빠져나가는 행위를 뜻한다는 점 등을 종합해 볼 때, 위 각 조항의 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한다고 볼 것이고, 대한민국의 통치권은 대한민국의 영역은 물론 국민에 대하여도 미치는 것이므로 그러한 통치권이 실지로 미치는 지역 또는 상태에서 벗어나 통치권이 사실상 행사되기 어려운 지역 또는 상태로 이탈하는 행위는 모두 위 각 조항의 탈출에 해당할 수 있다.

 

 따라서 국가보안법 제6조제1항의 탈출에는, 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 직접 또는 외국을 거쳐 바로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위 외에 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 그에 대한 대한민국의 통치권이 사실상 행사되기 어려운 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위도 포함되며, 제6조제2항의 탈출에는 위 행위 외에 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위까지 포함된다.

 

[대법관 김지형, 전수안, 안대희의 별개의견] 국가보안법의 입법목적이, 반국가단체인 북한이 한반도의 일부 지역을 사실상 지배하면서 대한민국의 영토 참절(참절)을 기도하는 등 대한민국의 존립과 안전을 위협하는 상황에 맞서, 대한민국의 존립과 안전 및 계속성을 보장하고, 그 영토인 한반도와 부속도서를 보전하며 그에 대한 실효적 지배력을 확보하기 위한 것임을 고려할 때, 국가보안법 제6조제1항, 제2항에서 말하는 탈출이란 대한민국의 이른바 영토고권(영토고권)이 현실적으로 미치고 있는 남한 지역으로부터 이탈하는 행위를 말하는 것으로 보는 것이 옳다.

 

 따라서 대한민국의 영역 밖에서 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 그 행위자가 대한민국 국민이든 대한민국 국민이 아니든 가리지 않고 모두 국가보안법 제6조제1항, 제2항에서 정한 탈출에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다.

 

[대법관 박시환의 별개의견] (가) 대법관 김지형, 전수안, 안대희의 별개의견과 같다.

 

(나) 국가보안법 제6조는 제1항에서 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 탈출하는” 행위를 처벌대상으로 규정하면서, 제2항에서는 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출하는” 행위를 가중처벌하는 형태로 되어 있어 제6조제2항은 제1항의 범죄를 기본 구성요건으로 하여 일정한 목적이 추가된 경우에 이를 목적범으로 가중처벌하는 조항이다. 따라서 제2항의 “탈출”은 제1항의 “탈출”과 동일한 개념으로서 제1항에서 규정한 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출”한다는 요건을 갖춘 행위에 대하여만 제2항의 처벌대상으로 삼을 수 있다.

 

[2] 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는, 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나는 행위 또는 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위 어디에도 해당하지 않으므로, 이는 국가보안법 제6조제1항, 제2항의 탈출 개념에 포함되지 않는다.

 

[3] 대한민국 국민이던 사람이 대한민국 국적을 상실하기 전 4회에 걸쳐 북한의 초청에 응하여 거주하고 있던 독일에서 출발하여 북한을 방문하였고, 그 후 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실한 후에도 거주지인 독일에서 출발하여 북한을 방문한 사안에서, 대한민국 국적을 상실하기 전의 방문행위는 국가보안법 제6조제2항의 탈출에 해당하지만 대한민국 국적을 상실한 후의 방문행위는 국가보안법 제6조제2항의 탈출 개념에 해당하지 않는다고 본 사례.

 

[4] 국가보안법 제6조제2항의 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자” 및 같은 법 제8조제1항의 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자”의 적용과 관련하여, 독일인이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 베를린 주재 북한이익대표부를 방문하고 그곳에서 북한공작원을 만났다면 위 각 구성요건상 범죄지는 모두 독일이므로 이는 외국인의 국외범에 해당하여, 형법 제5조와 제6조에서 정한 요건에 해당하지 않는 이상 위 각 조항을 적용하여 처벌할 수 없다.

 

【참조조문】

 

[1] 국가보안법 제6조제1항, 제2항 [2] 국가보안법 제6조제1항, 제2항 [3] 국가보안법 제6조제2항 [4] 국가보안법 제6조제2항, 제8조제1항, 형법 제5조, 제6조

 

【참조판례】

 

[1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67도1140 판결(집15-3, 형50)

대법원 1983. 4. 18. 선고 83도383 판결(공1983, 865)

대법원 1987. 9. 8. 선고 87도1341 판결(공1987, 1600)

대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결(공1990, 1500)

대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2495 판결(공1992, 722)

대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1951 판결(공1993하, 3118)

[2] 대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결(공1997하, 3720)(변경)

[4] 대법원 1974. 8. 30. 선고 74도1668 판결(공1974, 8036)

대법원 1976. 5. 11. 선고 76도720 판결(공1976, 9168)

 

【전문】

 

【피고인】 A

 

【상고인】 피고인 및 검사

 

【원심판결】 서울고법 2004. 7. 21. 선고 2004노827 판결

 

【주문】

 

 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고는 기각한다.

 

【이유】

 

 상고이유를 판단한다.

 

1. 피고인의 상고이유에 대하여

 

가. 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 부분

 

(1) 먼저, 대한민국 국민이던 피고인이 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실하기 전인 1991. 5.부터 1993. 3.까지 모두 4회에 걸쳐 거주하고 있던 독일에서 출발하여 북한을 방문하였다는 부분에 대하여 본다.

 

 국가보안법 제6조제1항은 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있고, 같은 조제2항은 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있다.

 

 국가보안법 제6조제1항, 제2항의 탈출이 어디로부터 또는 무엇으로부터의 탈출을 뜻하는 것인지 국가보안법 자체에서 명시하고 있지는 아니하나, 한반도와 그 부속도서 및 국민을 존립의 본질적 요소로 삼고 있는 대한민국의 안전과 계속성 그리고 국민의 생존과 자유 확보를 목적으로 하는 국가보안법의 입법 취지와 위 각 조항의 문언의 의미, 특히 탈출이라는 용어는 일반적으로 구속상태나 제한상황에서 벗어나는 행위 또는 빠져나가는 행위를 뜻한다는 점 등을 종합해 볼 때, 위 각 조항의 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한다고 볼 것이고, 대한민국의 통치권은 대한민국의 영역은 물론 국민에 대하여도 미치는 것이므로 그러한 통치권이 실지로 미치는 지역 또는 상태에서 벗어나 통치권이 사실상 행사되기 어려운 지역 또는 상태로 이탈하는 행위는 모두 위 각 조항의 탈출에 해당될 수 있는 것이다.

 

 따라서 위 법 제6조제1항의 탈출에는, 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 직접 또는 외국을 거쳐 바로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위 외에 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 그에 대한 대한민국의 통치권이 사실상 행사되기 어려운 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위도 포함되며, 제6조제2항의 탈출에는 위 행위 외에 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위까지 포함된다고 해석하는 것이 옳다.

 

 나아가, 국가보안법 제6조제2항 구성요건의 문언은 합헌적 해석이 가능하고, 그 소정의 행위는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 한하여 처벌되는 것이므로 위 조항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없고(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 99헌바27, 51 결정 등), 위 조항에서의 지령은 그 주고받은 사람 사이에 상명하복의 지배관계가 있을 것을 필요로 하지 아니함은 물론 지령의 형식에도 아무런 제한이 없고, 은밀한 방법에 의하여 전달될 필요도 없다(대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 등 참조).

 

 같은 취지에서, 피고인이 대한민국 국적을 상실하기 전인 1991. 5.부터 1993. 3.까지 모두 4회에 걸쳐 북한의 초청에 응하여 거주하고 있던 독일에서 출발하여 북한을 방문하고 C 등을 만나 북한 체제 유지·존속에 협력한 행위에 대하여 국가보안법 제6조제2항의 탈출에 관한 죄책을 인정한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법사유는 없다. 이 부분 피고인의 상고이유는 받아들이지 아니한다.

 

(2) 다음은, 피고인이 대한민국 국적을 상실한 이후인 1994. 3. 12. 거주지인 독일에서 출발하여 북한을 방문하였다는 부분에 대하여 본다.

 

 앞서 본 바와 같이, 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 그에 대한 대한민국의 통치권이 사실상 행사되기 어려운 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는, 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위에 해당하여 국가보안법 제6조제1항, 제2항의 탈출 개념에 포함된다.

 

 그러나 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는, 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나는 행위 또는 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위 어디에도 해당하지 않으므로, 이는 국가보안법 제6조제1항, 제2항의 탈출 개념에 포함되지 않는 것이다.

 

 이와 달리, 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위 역시 국가보안법 제6조제1항, 제2항에서 정한 탈출 개념에 포함된다는 취지로 판시한 대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다.

 

 원심은, 피고인이 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실한 이후 독일에 거주하다가 1994. 3. 12. 독일에서 출발하여 북한을 방문한 행위가 국가보안법 제6조제2항에서 정한 탈출 개념에 포함된다고 판단하였는바, 이는 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 국가보안법 제6조제2항의 탈출 개념에 포함되지 않는다는 법리를 위반한 위법을 범한 것이고, 그 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

 

 그러므로 원심판결 중 피고인의 1994. 3. 12. 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분은 이에 관한 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이, 그대로 유지될 수 없다.

 

나. 소송사기미수 부분

 

 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 자신의 소송상 주장이 허위임을 잘 알면서도 이를 기초로 하여 상대방에게 금전 지급을 구하는 소송상 청구에 나아간 이상 이미 소송사기 실행의 착수에 이른 것이고, 승소하더라도 판결을 실제 집행할 의사가 없었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

 

 같은 취지에서 피고인에게 소송사기미수의 죄책을 인정한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 편취의 범의, 불법영득의사 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 피고인의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.

 

2. 검사의 상고이유에 대하여

 

가. 반국가단체의 간부 기타 지도적 임무 종사 및 탈출·회합·연락 등에 관한 법리오해 주장 부분

 

 국가보안법은 제1조에서, “이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다.”(제1항), “이 법을 해석적용함에 있어서는 위 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니 된다.”(제2항)고 명시하고 있는바, 어떤 행위가 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있는지를 평가함에 있어서도 이러한 취지를 충분히 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

 

 같은 취지에서, 원심이 판시한 바와 같은 여러 이유를 들어 피고인의 저술활동과 통일학술회의 개최 주관 활동 등이 반국가단체의 간부 기타 지도적 임무에 종사한 것으로 평가하기 어렵고, 피고인이 C 장례식에 참석·조문하고 D에게 명절·생일 축하 편지를 보낸 행위나 통일학술회의 개최를 위해 북한을 방문하여 관계자를 만난 행위가 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있는 것으로 인정된다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다.

 

나. 외국인의 국외범 해당 여부에 관한 법리오해 주장 부분

 

 국가보안법 제6조제2항의 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자” 및 같은 법 제8조제1항의 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자”의 적용과 관련하여, 독일인이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 베를린 주재 북한이익대표부를 방문하고 그곳에서 북한공작원을 만났다면 위 각 구성요건상 범죄지는 모두 독일이므로 이는 외국인의 국외범에 해당하여, 형법 제5조와 제6조에서 정한 요건에 해당하지 않는 이상 위 각 조항을 적용하여 처벌할 수 없는 것이다.

 

 같은 취지에서, 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실한 피고인이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 1997. 7. 7. 베를린 주재 북한이익대표부를 방문하고 그곳에서 북한공작원을 만난 행위는 외국인의 국외범에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법은 없다.

 

 독일 베를린 주재 북한이익대표부는 대한민국의 영토로 볼 수 있다는 주장 등은 모두 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.

 

 이 부분 상고이유도 받아들이지 않는다.

 

다. 그 외 원심의 사실인정에 관한 채증법칙 위반 주장 부분

 

 검사의 나머지 상고이유 주장 요지는 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

 

 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다.

 

3. 결론

 

 그렇다면 원심판결 중 피고인의 1994. 3. 12. 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분은 파기를 면할 수 없고, 원심은 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 결국, 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고는 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

 

 이 판결에는, 원심판결 중 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분에 관하여 대법관 김지형, 전수안, 안대희의 별개의견과 이와 다른 대법관 박시환의 별개의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대하여는 대법관 김황식, 박일환의 보충의견이 있다.

 

4. 원심판결 중 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분에 관한 대법관 김지형, 전수안, 안대희의 별개의견

 

 다수의견은 국가보안법 제6조제1항, 제2항의 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한다고 볼 것이고, 대한민국의 통치권은 대한민국의 영역은 물론 국민에 대하여도 미치는 것이므로 그러한 통치권이 실지로 미치는 지역 또는 상태에서 벗어나 통치권이 사실상 행사되기 어려운 지역 또는 상태로 이탈하는 행위는 모두 위 각 조항의 탈출에 해당될 수 있는 것이라고 한다.

 

 그러나 위 각 조항에서의 탈출은 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역으로부터 이탈하는 행위만을 의미할 뿐 대한민국의 국민에 대한 통치권이 미치는 상태에서 벗어나는 행위까지 포함하는 것은 아니라고 보아야 하는바, 그 이유를 아래에서 밝혀 두고자 한다.

 

 원래 국가보안법의 입법 목적이, 반국가단체인 북한이 한반도의 일부 지역을 사실상 지배하면서 대한민국의 영토 참절을 기도하는 등 대한민국의 존립과 안전을 위협하는 상황에 맞서, 대한민국의 존립과 안전 및 계속성을 보장하고, 그 영토인 한반도와 부속도서를 보전하며 그에 대한 실효적 지배력을 확보하기 위한 것임을 고려할 때, 국가보안법 제6조제1항, 제2항에서 말하는 탈출이란 대한민국의 이른바 영토고권이 현실적으로 미치고 있는 남한 지역으로부터 이탈하는 행위를 말하는 것으로 보는 것이 옳다.

 

 다수의견은, 대한민국 국민이 이른바 대인고권이 미치는 상태로부터 벗어나 사실상 대인고권이 행사되기 어려운 상태로 이탈하는 행위 역시 위 각 조항에서 말하는 탈출에 해당할 수 있다고 하나, 이에는 찬성하기 어렵다.

 

 무엇보다 대한민국의 남한 지역에 대한 이른바 영토고권은 국가기관과 제도 및 법령 등을 통하여 현실적이고 직접적·구체적으로 행사되고 있는 실효적인 지배권인데 비하여, 외국에 머무르고 있는 대한민국 국민에 대해서는 그 외국 국가의 영토고권에 의한 지배력이 실효적으로 미치게 되어 그에 대한 대한민국의 이른바 대인고권은 해당 국가와 대한민국 사이의 외교관계 등을 통하여 간접적으로 행사될 여지가 있을 뿐인 추상적이고 관념적인 지배력에 불과하여 양자를 동일하게 취급하기는 어렵다.

 

 특히, 국제기구나 조약 등을 통한 긴밀한 협력관계가 형성되어 있지 않은 국가에 거주하는 국민에 대한 대한민국의 이른바 대인고권은 지극히 관념적인 것에 불과하고 현실적으로는 아무런 의미가 없거나 전혀 기능하지 않는 것일 수도 있다.

 

 따라서 대한민국의 이른바 대인고권으로부터의 이탈이라는 유형의 탈출 개념을 일반적·추상적으로 설정하는 것은 구체적인 사실관계와 괴리될 가능성이 적지 않다.

 

 또, 대한민국의 이른바 영토고권이 현실적으로 미치고 있는 남한 지역으로부터 떠나는 행위는 절차적인 면에서나 행위자의 인식 면에서도 대한민국의 통치권 내지 지배력으로부터 벗어난다고 보기에 부족함이 없으나, 외국에 거주하던 국민이 대한민국의 이른바 대인고권으로부터 벗어나는 행위라는 것은 지극히 추상적이고 관념적인 것에 불과하여 절차적으로는 물론 행위자의 인식 면에서도 이를 대한민국의 통치권 내지 지배력으로부터 이탈한다고 보기 곤란하다.

 

 따라서 외국에 거주하는 국민이 대한민국의 이른바 대인고권으로부터 벗어나 대인고권이 사실상 행사되기 어려운 지역으로 들어가는 행위까지 국가보안법 제6조제1항, 제2항에서 정한 탈출에 해당할 수 있다고 본다면, 외국에 거주하던 국민으로서는 구체적으로 자신의 어떤 행위가 대한민국의 이른바 대인고권으로부터 벗어나는 행위가 되어 처벌받게 되는지 알기 어려워 국민의 이전의 자유 또는 일반적 행동의 자유를 필요 이상으로 침해할 우려가 적지 않다.

 

 국가보안법은 제1조제2항에서 “이 법을 해석·적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니 된다.”고 규정하여 국가보안법상의 처벌조항에 대한 무리한 확대 해석·적용 등을 엄격히 경계하고 있는바, 국가보안법 제6조제1항, 제2항의 탈출 개념을 해석함에 있어서도 이를 충분히 유념해야 할 것이다.

 

 한편, 다수의견은 국가보안법 제6조제1항, 제2항의 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한다고 하면서도, 실제로는 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위가 아닌 경우까지 탈출로 인정하는 모순을 범하고 있다.

 

 즉, 다수의견은 대한민국 국민이 대한민국의 이른바 영토고권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위를 탈출로 인정하고 있으나, 위와 같은 경우 대한민국의 이른바 대인고권은 아무런 변화 없이 여전히 미치고 있으므로 위 행위를 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다.

 

 본질적으로 대한민국의 대인고권은, 대한민국의 영토고권이 실지로 미치는 지역을 모두 포함하는 그보다 더 넓은 지역에 거주하는 대한민국 국민에게 미치는 것인바, 대한민국 국민의 경우 대한민국의 영토고권이 실지로 미치는 지역을 떠난다고 하더라도 여전히 대한민국의 대인고권이 미치는 상태 안에 머물러 있는 이상, 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어났다고 볼 수 없는 것이다.

 

 다수의견의 이러한 문제점은 결국, 실효적인 지배력으로 평가하기 곤란한 대인고권으로부터 벗어나는 행위까지 탈출 개념에 무리하게 포함시킨 데서 비롯된 것이어서 받아들일 수 없다.

 

 나아가 다수의견에 따르면 실제 법적용에 있어서도, 대한민국 국적을 가지고 있다가 외국 국적을 취득한 사람과 외국에 영주권 등 체류자격을 가지고 거주하는 대한민국 국민과의 사이에 국가보안법 제6조제1항, 제2항의 탈출의 개념을 달리하게 하여 그 처벌에 있어 현격한 차이를 초래하는 결과가 예상되는바, 이는 본질적으로 별다른 차이가 없는 것을 합리적인 이유 없이 지나치게 달리 취급하는 것이어서 납득하기 어렵다.

 

 따라서 대한민국의 영역 밖에서 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 그 행위자가 대한민국 국민이든 대한민국 국민이 아니든 가리지 않고 모두 국가보안법 제6조제1항, 제2항에서 정한 탈출에 해당하지 않는 것으로 보는 것이 옳다.

 

 이와 달리, 대한민국의 영역 밖에서 거주하던 사람이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 그 행위자가 대한민국 국민이든 아니든 가리지 않고 모두 국가보안법 제6조제1항, 제2항에서 정한 탈출에 해당된다는 취지로 판시한 대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결 등은 위 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 한다.

 

 결국, 이 사건에서 독일에 거주하던 피고인이 1991. 5.부터 1994. 3. 12.까지 모두 5회에 걸쳐 북한의 초청에 응하여 북한을 방문한 행위는 그 중간에 피고인의 국적이 대한민국에서 독일로 바뀐 것과 무관하게 모두 국가보안법 제6조제2항의 탈출 개념에 포함될 수 없는 것이다.

 

 위 방문 행위가 모두 위 조항의 탈출 개념에 포함된다고 본 원심판결에는 탈출 개념에 관한 법리오해의 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.

 

 그러므로 원심판결 중 피고인의 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분은 그 부분에 관한 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이 파기를 면할 수 없는바, 이 부분이 파기되어야 한다는 다수의견과 결론은 같이 하나, 위에서 본 바와 같이 그 파기의 이유를 달리하므로 별개의견을 밝혀 두는 것이다.

 

5. 원심판결 중 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분에 관한 대법관 박시환의 별개의견

 

가. 국가보안법 제6조제1항과 제2항에 규정된 “탈출”의 개념

 

 우선, 국가보안법 제6조제1항과 제2항에 규정된 “탈출”의 의미와 관련하여, 이는 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역으로부터 이탈하는 행위만을 의미할 뿐 대한민국의 국민에 대한 통치권이 미치는 상태에서 벗어나는 행위까지 포함하는 것은 아니므로 대한민국의 영역 밖에서 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 위 조항에서 말하는 “탈출”에는 해당하지 않는다고 본 대법관 김지형, 전수안, 안대희의 별개의견과 뜻을 같이 하면서, 그에 추가하여 아래와 같은 의견을 제시한다.

 

 국가보안법 제6조제1항은 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 …… 지역으로 탈출”하는 행위를 처벌대상으로 규정하고 있고, 제2항은 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 …… 탈출”하는 행위를 처벌대상으로 규정하고 있다.

 

 위 제1항은 “탈출”의 개념에 관하여 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자”로 규정하여 탈출의 목적지를 명시하고 있는 반면에, 제2항은 목적지를 언급하지 아니한 채 단순히 “탈출한 자”로 규정하여, 제1항과 제2항의 “탈출”을 동일한 개념으로 볼 것인지 아니면 다른 개념으로 볼 것인지가 분명하지 않다.

 

 다수의견은 이에 대하여 위 두 탈출의 의미를 동일하지 아니한 것으로 보아, 제1항의 탈출은 “대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 직접 또는 외국을 거쳐 바로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위”라고 해석하여, 법문에 명시된 대로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 경우에만 탈출에 해당하는 것으로 보는 반면에, 제2항의 탈출은 “ 위 제1항의 행위 외에 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위”까지 포함된다고 해석하여, 제2항의 탈출은 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가지 않더라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역으로부터 이탈하는 행위 자체만으로 탈출죄가 성립하는 것으로 보고 있다.

 

 그러나 다수의견의 위와 같은 해석에는 동의할 수 없다.

 

 국가보안법 제6조는 제1항에서 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 탈출하는” 행위를 처벌대상으로 규정하면서, 제2항에서는 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출하는” 행위를 가중처벌하는 형태로 되어 있다.

 

 따라서 제6조제2항은 제1항의 범죄를 기본구성요건으로 하여 일정한 목적이 추가된 경우에 이를 목적범으로 가중처벌하는 구조로 되어 있다고 보는 것이 자연스러운 해석이 될 것이며, 그러한 해석에 따른다면 제1항의 “탈출”의 의미와 제2항의 “탈출”의 의미가 서로 다를 수가 없는 것이다.

 

 제2항이 제1항의 구성요건을 당연한 전제로 하여 이를 이어받아 중복되는 표현을 생략한 채 단순히 “잠입 또는 탈출”이라고만 기재한 것이라고 보는 것이 자연스럽다는 근거는, 국가보안법이 처벌의 대상으로 삼는 모든 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 해칠 위험성이 있는 경우에만 처벌할 수 있다는 위험성의 요소를 구성요건으로 하고 있으면서 제6조제2항에서만 이를 명시적으로 언급하지 않고 있다는 점에서도 찾아볼 수 있다.

 

 즉 국가보안법에서 반국가단체와 관련된 행위를 처벌하는 모든 처벌규정에는 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 요건을 구성요건으로 규정하고 있는데(제3조와 제4조는 처벌대상이 되는 행위 자체가 그러한 위험성을 당연히 내포하는 행위이므로 따로 위험성의 요소를 구성요건으로 규정하지 않았을 뿐이다), 유독 제6조제2항에서만 그 위험성의 요소를 규정하지 않고 있다.

 

 그런데 국가보안법이 제6조제2항의 목적수행 또는 협의를 위한 잠입·탈출행위에 한하여 국가나 자유민주적 기본질서에 대한 위험성이 없는 경우에도 항상 처벌하겠다는 의사를 나타낸 것이라고 해석할 이유가 없다.

 

 제6조제2항에서 목적으로 규정된 반국가단체나 그 구성원의 지령 또는 그와의 협의의 내용 중에는 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서와는 아무런 관련이 없는, 즉 아무런 위험성이 없는 지령·협의 등이 얼마든지 있을 수 있을 것인데, 그 모든 행위를 반국가 사범으로 처벌하는 것은 위헌적인 법적용이 된다는 점에 관하여는 헌법재판소와 대법원이 여러 차례 판시한 적이 있을 뿐만 아니라(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정, 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 89헌마240 결정, 헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 97헌바85 결정, 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 99헌바27, 51 결정, 대법원 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 등) 이 사건의 다수의견도 이에 대하여는 의견을 달리하지 않고 있다.

 

 따라서 제6조제2항의 잠입·탈출에 대하여도 위험성이 있는 경우에만 처벌할 수 있다고 해석하여야 할 것인데, 제6조제2항에서만 유독 그 위험성의 요소를 규정하지 않고 있는 이유 역시 제2항이 제1항의 범죄를 기본구성요건으로 하여 이를 이어받아 중복되는 표현은 생략한 채 구성요건을 기재한 데에 있다고 보아야 할 것이다.

 

 그리고 이와 같이 엄격하게 해석하는 것이 국가보안법 제1조제2항이 국가보안법을 적용할 때에 필요한 최소한도에 그치도록 하고 확대해석하거나 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니 된다고 규정한 취지에도 맞는 것이다.

 

 이와 같이 국가보안법 제6조제2항은 제1항의 구성요건을 전제로 이와 동일한 잠입·탈출행위를 처벌대상으로 하면서 목적범의 가중처벌만을 규정한 조항이라고 보아야 할 것이고, 그렇다면 제2항의 “탈출”은 제1항의 “탈출”과 동일한 개념으로서 제1항에서 규정한 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출”한다는 요건을 갖춘 행위에 대하여만 제2항의 처벌대상으로 삼을 수 있다고 보아야 한다.

 

 그런 점에서 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역으로부터 이탈하는 행위 자체로 제2항의 탈출죄가 성립한다는 다수의견의 해석에는 동의할 수 없는 것이며, 다수의견과 같은 취지로 판시한 대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결 등은 위 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 한다.

 

나. 피고인의 북한 방문행위에 위험성이 있는지 여부

 

(1) 국가보안법 제6조제2항이 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 위험성의 요소를 구성요건으로 명시적으로 규정하고 있지는 않지만, 제1항에서 규정한 위험성의 요소를 제2항이 그대로 이어받아 이를 전제로 가중처벌요건만을 규정하고 있는 것으로 해석하여야 하므로 위 제2항의 탈출죄에도 위험성이 있다고 인정되는 경우에만 처벌할 수 있다는 점은 위에서 본 바와 같다.

 

(2) 다수의견은, 피고인이 대한민국 국적을 상실하기 전인 1991. 5.부터 1993. 3.까지 사이에 4회에 걸쳐 북한의 초청에 응하여 북한을 방문하고 C 등을 만나 북한체제 유지·존속에 협력한 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있다고 보아 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에 법리오해 등의 위법이 없다고 판단하였다.

 

  그러나 피고인의 북한 방문행위에 국가보안법에서 요구하는 정도의 위험성이 있다고 본 다수의견에는 동의할 수 없다.

 

(3) 우선 국가보안법에서 반국가단체와 관련된 행위를 처벌하기 위한 구성요건으로 요구하는 위험성의 의미와 정도에 관하여 살펴