관습법(慣習法)과 사실인 관습(慣習)

 민법 제1조는 법원(法源)으로서의 관습법에 관하여 규정하고 있고, 민법 제106조는 사실인 관습에 관하여 규정하고 있습니다.

민법전의 위 조문을 그대로 옮깁니다.

민법 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

민법 제106조(사실인 관습) 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.

(민법 제106조에서의 "선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정"을  "임의규정"이라 합니다 .-민법 제105조)

 학자들은 대체로 관습법과 사실인 관습의 구별을 부정하는 경우가 많은데, 판례는 관습법과 사실인 관습을 구별하고 있습니다.

그 대표적인 것이 80다3231판결인데, 판결요지를 그대로 인용하면서 사족(蛇足)을 붙입니다. 

 위 판결은 "관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 바, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다."라고 상세하게 설명하여 일단 관습법과 사실인 관습을 구별하고 있습니다.

 

 

 또한 위 판결은 "법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장입증할 필요가 있다."고 하여, 관습법과 사실인 관습의 존재에 대한 주장책임과 입증책임도 달리 보고 있으며,

 

  "사실인 관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우 등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다."고 하여, 사실인 관습의 법원성을 부인하고 민법 제106조의 임의규정이 규율하는 법률행위의 해석기준 역할을 할 수 있다고 하고 있습니다. 

 

 그리고, " 가정의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이다."  "가정의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 사실인 관습의 효력을 인정하려면 그와 같은 관습을 인정할 수 있는 당사자의 주장과 입증이 있어야 할 뿐만 아니라 이 관습이 사적 자치가 인정되는 임의규정에 관한 것인지 여부를 심리판단하여야 한다."고 하여, 관습법과 사실인 관습의 효력에 관하여 구별하여 설명하고 있습니다.

요약하건대, 관습법은 성문법에 대하여 그 효력이 보충적·열후적이기는 하나  법규범이고, 사실인 관습은  법규범이 아니고 임의규정의 해석기준으로 작용할 수 있는 "사실"에 불과하다는 것입니다.