제126조의 표현대리의 성립요건

***제126조의 표현대리의 성립요건

 

제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

 제126조의 표현대리의 성립요건은,

 

(1) 기본대리권이 존재할 것,

 

(2) 권한을 넘은 대리행위가 있을 것,

 

(3) 정당한 이유가 있을 것

 

입니다.

 

 차례로 살펴봅니다.

 

(1) 기본대리권이 존재할 것

 

 제126조의 표현대리가 성립하려면 실제로 행한 대리행위에 대한 대리권은 없지만 어떤 행위에 대한 대리권이 존재하여야 합니다.

 

 “증권회사의 직원이 아니면서도 사실상 투자상담사의 역할을 하는 자에게 유가증권 매매의 위탁 권유 등과 관련하여 증권회사를 대리하여 예탁금을 수령하거나 위탁매매계약을 체결할 권한이 있고 또 그것이 증권업계의 일반적인 관행이라고 볼 수 없다고 한 사례.”

 

 “민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하므로 이를 기본대리권으로 하여서는 권한초과의 표현대리가 성립할 수 없다.”

 

(출처 : 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다32190 판결 [예탁금반환] > 종합법률정보 판례)

 

 “처가 남편에게 그의 실인을 교부하여 보관시키었다면 일응 일정한 대리권을 부여한 것이라 추측될 수 있으므로 원심이 실인을 보관시킨 사실만으로는 권한을 넘은 표견대리가 성립될 수 없다고 판단하였음은 위법이다.”

(출처 : 대법원 1967. 3. 28. 선고 64다1798 판결 [손해배상] > 종합법률정보 판례)

 

 “갑이 채무의 기한연장을 위한 보증절차를 을로부터 위임받고 을의 공증용인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 소지하고 있음을 기화로 사채업자인 병으로부터 금원을 차용하면서 을 소유 부동산에 근저당권을 설정한 경우, 갑은 자기 채무의 기한연장에 관한 기본적 대리권이 있다고 할 것이나, 병이나 그의 대리인 등이 등기필증도 없이 을의 공증용 인감증명서와 인감도장 및 주민등록증만 소지한 갑을 을의 대리인으로 믿고 담보제공의사의 존부를 소유자인 을에게 확인하지 않은 채 갑과 금원대여 및 근저당권설정계약을 체결하였다면, 갑에게 을을 대리하여 금원을 차용하고 근저당권을 설정할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 하여 표현대리항변을 배척한 사례.”

(출처 : 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다29560 판결 [근저당권설정등기말소] > 종합법률정보 판례)

 

 “소외 A회사와 을과 사이에 아파트건축분양 동업관계에 있었고 그 동업계약서상 아파트분양에 관한 권한이 소외회사의 대표이사인 갑에게 위임된 바 있으며 그 권한행사의 필요상 갑이 을로부터 인장까지 교부받아 소지하고 있었다면 수급인인 병은 갑과 아파트공사부지계약을 체결함에 있어서 갑에게 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때에 해당한다.”

(출처 : 대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카26918 판결 [반환금등] > 종합법률정보 판례)

 

 과거에 가졌던 대리권을 넘은 경우에는 제126조가 적용되지 아니하지만, 제129조가 개입되어 하자가 치유될 수 있습니다.

 

 “민법 제126조의 표현대리는 현재에 대리권을 가진 자가 그 권한을 넘는 경우에 성립되고, 과거에 가졌던 대리권을 넘는 경우에는 적용이 없다.”

 

 “민법 제129조의 대리권 소멸 후의 표현대리로 인정되는 경우에, 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조의 표현대리가 성립될 수 있다.”

 

(출처 : 대법원 1979. 3. 27. 선고 79다234 판결 [토지인도] > 종합법률정보 판례)

 

 기본대리권에는 복대리권도 포함됩니다.

 

 “대리인이 사자 내지 임의로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 상대방이 그 행위자를 대리권을 가진 대리인으로 믿었고 또한 그렇게 믿는 데에 정당한 이유가 있는 때에는, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 기본대리권이 될 수 있을 뿐만 아니라, 그 행위자가 사자라고 하더라도 대리행위의 주체가 되는 대리인이 별도로 있고 그들에게 본인으로부터 기본대리권이 수여된 이상, 민법 제126조를 적용함에 있어서 기본대리권의 흠결 문제는 생기지 않는다.”

(출처 : 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다48982 판결 [구상금] > 종합법률정보 판례)

 

 그러나 기본대리권은 법률행위의 대리권에 한정됩니다.

 

 “민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하므로 이를 기본대리권으로 하여서는 권한초과의 표현대리가 성립할 수 없다.”

(출처 : 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다32190 판결 [예탁금반환] > 종합법률정보 판례)

 

 제126조는 법정대리에도 적용된다는 것이 다수설·판례입니다.

 

 “민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.”

(출처 : 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결 [소유권이전등기등] > 종합법률정보 판례)

 

 일상가사대리권 외에 ‘별도의 대리권’을 가진 처가 남편 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 경우에 표현대리의 성립이 긍정될 수 있음은 당연하지만, 별도의 대리권이 없는 경우에도 일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 제126조를 적용할 수 있는지에 관하여 학설이 대립합니다.

 

 판례는,

 “처가 부 소유 부동산을 타인에게 양도하거나 근저당권을 설정한 경우에 본조의 표견대리가 되려면 그 아내에게 가사대리권이 있었다는 것뿐만 아니라 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한 대리권을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있었어야 한다.”

(출처 : 대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1727,68다1728 판결 [근저당권설정등기말소(본소)·건물명도(반소)] > 종합법률정보 판례)

 

라고 하여 일상가사대리권이 제126조의 기본대리권이 될 수 있음을 전제로 하고 있습니다.

 

 또한 판례는 사실혼관계의 부부사이에서도 제126조의 표현대리의 성립가능성을 긍정합니다.

 

 “내연의 처에게 일상가사대리권이 수여된 경우라 하더라도 남편이 본처 소생의 장남 결혼비용을 내연의 처에게 차용토록 위임하면서 이와 아울러 거액의 기존채무를 위하여 그 소유부동산을 담보로 제공함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 이례에 속한다 할 것이고, 또 내연의 처가 남편의 인감도장이나 등기필증 등을 용이하게 입수할 수 있는 사정을 근저당설정계약의 상대방이 쉽게 알아 차릴 수 있었다면, 내연의 처에게 일상가사대리권이 수여되었고 남편의 인감증명, 인감도장, 위임장, 일부 등기필증 등을 지참하고 있었다는 점 등은 피고가 내연의 처에게 근저당권설정 대리권이 있다고 믿은 정당한 이유가 될 수 없다.”

(출처 : 대법원 1984. 6. 26. 선고 81다524 판결 [원인무효로인한근저당권설정등기말소] > 종합법률정보 판례)

 

 공법상의 대리권도 기본대리권이 될 수 있습니다.

  

 “본인이 그 직원에게 자동차 소유권이전등록을 위임하면서 인감을 교부하는 한편 부동산의 2분의 1 지분에 관한 등기권리증과 나머지 2분의 1 지분에 대하여 본인 앞으로 지분이전등기를 경료할 수 있는 인낙조서등본을 교부하였다면 동 부동산에 관한 지분 이전등기를 신청하는데 필요한 대리권을 수여하였다고 보아야 할 것이고, 가등기담보권의 설정은 채무자뿐만 아니라 제3자가 물상보증을 위하여도 할 수 있는 것으로서, 위 직원이 동 부동산에 대한 가등기담보설정계약 당시 권리증서와 인감 및 인감증명, 위임장 등 동 부동산의 처분에 필요한 모든 서류를 소지하고 있었다면 비록 그 인감과 인감증명이 그 용도가 다르거나 부당히 작성된 것이라도 동 직원에게 위 부동산에 대한 가등기담보설정계약을 체결할 대리권이 있는 것으로 믿을만한 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이다.”

(출처 : 대법원 1991. 2. 12. 선고 판결 [배당이의] > 종합법률정보 판례)

 

(2) 권한을 넘은 대리행위가 있을 것

 

 제126조가 적용되기 위해서는 대리행위가 존재하여야 하고, 그 대리행위가 월권행위여야 합니다.

 

 “종중으로부터 임야의 매각과 관련한 권한을 부여받은 갑이 임야의 일부를 실질적으로 자기가 매수하여 그 처분권한이 있다고 하면서 을로부터 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 위 임야에 대하여 양도담보계약을 체결한 경우, 이는 종중을 위한 대리행위가 아니어서 그 효력이 종중에게 미치지 아니하고, 민법 제126조의 표현대리의 법리가 적용될 수도 없다고 한 사례.”

(출처 : 대법원 2001. 1. 19. 선고 99다67598 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

 

 “민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다.”

 

 “처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 담보로 금원을 대출받은 경우, 남편에 대한 민법 제126조 소정의 표현대리책임을 부정한 사례.”

 

(출처 : 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결 [대여금등] > 종합법률정보 판례)

 

 “민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립할 수 없다.”

 

 “본인으로부터 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리권한을 위임받아 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 바 있는 대리인이 다시 자신을 본인으로 가장하여 임차인에게 아파트를 매도하는 법률행위를 한 경우에는 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용하여 본인에 대하여 그 행위의 효력이 미친다고 볼 수 있다.”

 

(출처 : 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다52436 판결 [소유권이전청구권양도확인] > 종합법률정보 판례)

 

 “피고 갑이 피고 을에게 지역사회개발관계서류에 사용하라고 하여 인장을 임치하였다면, 갑은 을에게 특별한 사정이 없는 한 지역사회개발관계행위의 대리권을 부여하였다고 볼 것이다.”

 

 “정당하게 부여받은 대리권의 내용되는 행위와 표견대리행위는 반드시 같은 종류의 행위에 속할 필요는 없다.”

 

(출처 : 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다548 판결 [정조지급] > 종합법률정보 판례)

 

(3) 정당한 이유가 있을 것

 

 상대방이 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 또한 그렇게 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 합니다.

 

 정당한 이유는 상대방의 선의·무과실을 의미합니다.

 판례는 제126조의 적용요건 중 기본대리권과 월권에 관하여는 상당히 너그러운 입장을 취하는 반면, 제126조의 표현대리의 성부는 거의 전적으로 정당한 이유에 달려 있을 정도입니다.

 

 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 합니다.

 

 “민법상의 표현대리에 관한 규정이 어음행위의 위조에 관하여 유추 적용되기 위하여서는 상대방이 위조자에게 어음행위를 할 권한이 있다고 믿거나 피위조자가 진정하게 당해 어음행위를 한 것으로 믿은 것만으로는 부족하고, 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있어야 하는바, 이러한 정당한 사유는 어음행위 당시에 존재한 여러 사정을 객관적으로 관찰하여 보통인이면 유효한 행위가 있었던 것으로 믿는 것이 당연하다고 보여지면 이를 긍정할 수 있지만, 어음 자체에 위조자의 권한이나 어음행위의 진정성을 의심하게 할 만한 사정이 있는데도 불구하고 그 권한 유무나 본인의 의사를 조사·확인하지 아니하였다면 상대방의 믿음에 정당한 사유가 있다고 하기 어렵다.”

(출처 : 대법원 2000. 2. 11. 선고 판결 [부당이득금반환] > 종합법률정보 판례)

 

 “거래상대방이 후견인으로서 상당기간 피후견인의 재산을 관리하여 왔다고 할지라도 후견인을 상대로 중요한 재산적 가치를 가지는 한정치산자의 부동산을 매수하는 자로서는 친족회의 동의가 있었는지 여부를 확인하였어야 할 것인데도 막연히 부동산 중개업자를 통하여 거래상대방이 후견인으로 선임된 후 1년 이상 부동산의 관리를 전담하여 온 사실만을 확인하였을 뿐 친족회의 동의에 관하여는 전혀 확인하지 아니하였다면, 매수인은 후견인을 상대로 거래하는 자로서 마땅히 해야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 또한 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로, 피후견인이 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록을 후견인으로부터 교부받았다고 할지라도 이로써 후견인이 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없다고 한 사례.”

(출처 : 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결 [소유권이전등기등] > 종합법률정보 판례)

 

 “민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인바, 여기서 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2475 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다30331 판결 등 참조).”

(출처 : 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다46828 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

 

 이상 지원림 교수님의 민법강의 제10판을 통하여 민법 제126조의 표현대리의 성립요건을 살펴보았습니다.

 

 이만 줄입니다.

 

 감사합니다!!!