무효행위(無效行爲)의 전환(轉換) - 민법 제138조

***무효행위(無效行爲)의 전환(轉換) - 민법 제138조

 

1. 의의

 

 무효행위의 전환이란 A라는 행위로서 무효인 법률행위가 B라는 행위의 유효요건을 갖추고 있고 또한 당사자가 그 무효를 알았더라면 B행위를 하였으리라고 인정되는 경우에, 무효인 A행위 대신에 B행위로서의 효력을 인정하는 것을 말합니다.

 

제138조(무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

 민법 제1071조는 제138조가 구체화된 예로 볼 수 있습니다.

 

제1071조(비밀증서에 의한 유언의 전환) 비밀증서에 의한 유언이 그 방식에 흠결이 있는 경우에 그 증서가 자필증서의 방식에 적합한 때에는 자필증서에 의한 유언으로 본다.

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

2. 요건

 

 무효행위의 전환은 (1) 법률행위의 무효, (2) 전환의사의 존재, (3) 다른 법률행위의 요건을 갖추고 있을 것을 그 요건으로 합니다.

 

 차례로 살펴봅니다.

 

(1) 법률행위의 무효

 

 무효행위의 전환은 일단 성립한 법률행위가 무효인 경우에 비로소 문제되므로, 법률 행위가 성립하지 아니한 경우에는 문제될 여지가 없습니다.

 

(2) 전환의사의 존재

 

 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 알 것을 의욕하였으리라고 읹덩되어야 합니다.

 

 이러한 전환의사는 현실의 의사일 필요는 없고, 가정적 의사로 족합니다. 가정적 의사는 전환의 시점이 아니라 행위시점을 기준으로 판단하여야 합니다.

 

 “매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다. 이때 당사자의 의사는 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적(가정적) 효과의사로서, 당사자 본인이 계약 체결시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이와 같이 여기서는 어디까지나 당해 사건의 제반 사정 아래서 각각의 당사자가 결단하였을 바가 탐구되어야 하는 것이므로, 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다. 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 그에게 또는 그들에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다.”

(출처 : 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 [부당이득금반환] > 종합법률정보 판례)

 

 당사자가 전환의사에 대한 별도의 약정을 하였다면, 그것이 우선합니다.

 

(3) 다른 법률행위의 요건을 갖추고 있을 것

 

 여기서 다른 법률행위는 그 법률효과에서 원래의 법률행위보다 작은 것으로 이에 내포될 수 있어야 합니다. 다른 법률행위가 요식행위인 경우에는 그 형식을 완화하게 되면 요식행위로 한 입법취지에 반하게 되는지 여부에 따라 신중히 결정되어야 합니다.

 

 “혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효한 혼인 중 출생한 자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다.”

(출처 : 대법원 1971. 11. 15. 선고 71다1983 판결 [소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)

“당사자 사이에 양친자 관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에는 요식성을 갖춘 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다 하더라도 입양의 효력이 있다.(다수의견)[ 전원합의체판결 : 본판결로 67.08.18. 67다1004 판결폐기]”

(출처 : 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결 [소유권이전등기말소등] > 종합법률정보 판례)

 

 “상속재산 전부를 상속인 중 1인(을)에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 상속포기신고를 하였으나 그 상속포기가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 을과 나머지 상속인들 사이에는 을이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 하고 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 상속개시당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 한다.”

(출처 : 대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결 [상속세등부과처분취소] > 종합법률정보 판례)

 

 “당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이지만, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다.”

(출처 : 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결 [친생자관계존부확인] > 종합법률정보 판례)

 

 이상 지원림 교수님의 민법강의 제10판을 통하여 무효행위의 전환에 관하여 살펴보았습니다.

 

 이만 줄입니다.

 

 감사합니다!!! 행복하세요!!!