법률행위(法律行爲)의 취소(取消)

***법률행위(法律行爲)의 취소(取消)

 

 

1. 취소의 의의

 

 법률행위의 취소란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 제한행위능력 또는 의사표시의 흠을 이유로 취소권자의 의사표시에 의하여 행위시에 소급하여 무효로 하는 것을 말합니다.

 

 여기서 취소할 수 있는 지위를 권리로 보아 취소권(取消權)이라 하는데, 형성권(形成權)에 속합니다.

 

 취소할 수 있는 법률행위는 처음부터 유효이지만 취소에 의하여 무효로 되는 ‘유동적 유효(流動的 有效)’입니다.

 

 취소권이 그 행사 전에 소멸하면 법률행위는 확정적으로 유효로 됩니다.

 

 제한행위능력을 이유로 하는 취소의 효과는 선의의 제3자에게 대항할 수 있으나, 착오나 사기·강박 등 의사표시의 흠을 이유로 하는 취소의 효과는 선의 제3자에게 대항할 수 없습니다.

 

 법률행위의 취소에 관한 민법 제140조 이하의 규정은 제한행위능력 또는 의사표시의 흠을 이유로 하는 취소에 한하여 적용됩니다.

 

2. 구별개념

 

(1) 무효

 

 법률행위의 무효는 처음부터 법률상 당연히 그 효력이 발생하지 아니하는 것으로, 취소와는 달리 누구나 무효주장의 이익이 있는 한 주장할 수 있고 시간이 경과하여도 치유되지 아니합니다.

 

(2) 해제

 

 일단 유효하게 성립한 계약의 효력을 당사자 일방의 채무불이행을 이유로 상대방이 일방적으로 소급하여 소멸하게 하는 의사표시입니다. 취소와 해제는 그 발생원인과 행사권자, 효과 등에서 차이가 있습니다.

 

(3) 철회

 

 철회란 법률행위의 효과가 발생하기 전에 장래에 향하여 의사표시의 효과가 발생하지 않게 하는 것이므로 소급효가 있는 취소와 구별됩니다.

 

3. 취소권자

 

제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.

[전문개정 2011.3.7]

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

(1) 제한능력자

 

 제한능력자는 자신이 행한 법률행위를 단독으로 유효하게 취소할 수 있습니다. 제한능력자의 취소는 다시 취소할 수 있는 법률행위가 아닙니다.

 

제5조(미성년자의 능력) ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.

② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.

 

제10조(피성년후견인의 행위와 취소) ① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다.

② 제1항에도 불구하고 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있다.

③ 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제2항의 범위를 변경할 수 있다.

④ 제1항에도 불구하고 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다.[전문개정 2011.3.7.]

 

제13조(피한정후견인의 행위와 동의) ① 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있다.

② 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제1항에 따른 한정후견인의 동의를 받아야만 할 수 있는 행위의 범위를 변경할 수 있다.

③ 한정후견인의 동의를 필요로 하는 행위에 대하여 한정후견인이 피한정후견인의 이익이 침해될 염려가 있음에도 그 동의를 하지 아니하는 때에는 가정법원은 피한정후견인의 청구에 의하여 한정후견인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다.

④ 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을 때에는 그 법률행위를 취소할 수 있다. 다만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위에 대하여는 그러하지 아니하다.[전문개정 2011.3.7.]

 

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

 

 (2) 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자

 

 민법 제109조제1항과 제110조제1항의 흠 있는 의사표시를 한 자는 취소할 수 있습니다.

 

제109조(착오로 인한 의사표시) ① 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.

② 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

제110조(사기, 강박에 의한 의사표시) ① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.

② 상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.

③ 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

(3) 대리인

 

 제한능력자 또는 흠 있는 의사표시를 한 자의 임의대리인과 법정대리인을 가리킵니다. 다만 임의대리인이 취소를 하려면 본인으로부터의 수권이 있어야 합니다.

 

(4) 승계인

 

 승계인은 포괄승계인과 특정승계인이 모두 포함되나, 취소권만의 승계는 인정되지 아니합니다.

 

(5) 보증인(×)

 

 주채무에 취소원인이 있는 경우에, 보증인은 주채무자의 승계인이 아니고 보증채무의 부종성을 이유로 보증인에게 취소권을 인정한다면 보증채무의 담보적 작용을 크게 약화시키므로, 보증인은 주채무자의 취소권을 행사할 수 없습니다.

 

 다만 보증인은 주채무자가 취소권을 가지고 있는 동안 보증채무의 이행을 거절할 수 있습니다.

 

제435조(보증인과 주채무자의 취소권 등) 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이나 해지권이 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있다.

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

(6) 취소권자의 채권자

 

 취소권은 행사상 일신전속권이 아니므로 채권자대위권의 대상이 됩니다.

 

 다만 判例는 후견인이 민법 제950조제1항각호에 위반된 행위를 한 경우 피후견인 또는 후견감독인이 가지는 취소권은 일신전속권이므로 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 하고 있습니다.

 

제950조(후견감독인의 동의를 필요로 하는 행위) ① 후견인이 피후견인을 대리하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 미성년자의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위에 동의를 할 때는 후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다.

1. 영업에 관한 행위

2. 금전을 빌리는 행위

3. 의무만을 부담하는 행위

4. 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위

5. 소송행위

6. 상속의 승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의

② 후견감독인의 동의가 필요한 행위에 대하여 후견감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 동의를 하지 아니하는 경우에는 가정법원은 후견인의 청구에 의하여 후견감독인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다.

③ 후견감독인의 동의가 필요한 법률행위를 후견인이 후견감독인의 동의 없이 하였을 때에는 피후견인 또는 후견감독인이 그 행위를 취소할 수 있다.[전문개정 2011.3.7]

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

4. 취소의 상대방

 

제142조(취소의 상대방) 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 있으면 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 합니다. 그러나 상대방 없는 단독행위의 경우에는 취소의 의사를 적당한 방법으로 알리기만 하면 됩니다.

 

5. 취소의 방법

 

(1) 취소의 의사표시

 

 취소권은 형성권이고 상대방 있는 단독행위이므로, 취소권자는 그의 일방적 의사표시에 의해서 취소권을 행사할 수 있습니다.

 

 그러나 비록 상대방이 취소원인을 알고 있더라도 취소의 의사표시는 반드시 행하여져야 취소의 효과가 발생합니다.

 

 “강박을 이유로 증여의 의사표시를 취소함에 있어서는 그 상대방에 대하여 적어도 그 의사표시 자체에 하자가 있으므로 이를 취소한다거나 또는 강박에 의한 증여이니 그 목적물을 반환하라는 취지가 어느 정도 명확하게 표명되어야 한다.”

(출처 : 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

 

 취소의 의사표시는 특별한 방식을 요하지 아니하고, 묵시적으로 행하여질 수도 있습니다.

 

 취소의 의사표시에 취소원인이 진술되어야 할 필요는 없다는 것이 판례의 입장입니다.

 

 “취소의 의사표시란 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고, 취소자가 그 착오를 이유로 자신의 법률행위의 효력을 처음부터 배제하려고 한다는 의사가 드러나면 족한 것이며, 취소원인의 진술 없이도 취소의 의사표시는 유효한 것이므로, 신원보증서류에 서명날인하는 것으로 잘못 알고 이행보증보험약정서를 읽어보지 않은 채 서명날인한 것일 뿐 연대보증약정을 한 사실이 없다는 주장은 위 연대보증약정을 착오를 이유로 취소한다는 취지로 볼 수 있다고 한 사례.”

(출처 : 대법원 2005. 5. 27. 선고 판결 [구상금등] > 종합법률정보 판례)

 

(2) 일부취소(一部取消)

 

 일부무효가 인정되는 것과 마찬가지로 일부취소도 가능합니다.

 

 일부취소가 가능하기 위하여는 ① 일체로서의 법률행위가 ② 가분적이고, ③ 그 법률행위의 일부에 취소사유가 존재하여야 합니다. 그 외에 ④ 나머지 부분을 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 있어야 하는지에 관하여 견해의 대립이 있으나, 판례는 긍정설의 입장에 있는 것으로 보입니다.

 

 “하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있는 경우에 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하고, 또 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다고 할 것이나, 이는 어디까지나 어떤 목적 혹은 목적물에 대한 법률행위가 존재함을 전제로 한다.”

(출처 : 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다56607 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

 

 “채권자와 연대보증인 사이의 연대보증계약이 주채무자의 기망에 의하여 체결되어 적법하게 취소되었으나, 그 보증책임이 금전채무로서 채무의 성격상 가분적이고 연대보증인에게 보증한도를 일정 금액으로 하는 보증의사가 있었으므로, 연대보증인의 연대보증계약의 취소는 그 일정 금액을 초과하는 범위 내에서만 효력이 생긴다고 한 사례.”

(출처 : 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 [청구이의및채무부존재확인] > 종합법률정보 판례)

 

 “갑이 지능이 박약한 을을 꾀어 돈을 빌려주어 유흥비로 쓰게 하고 실제준 돈의 두 배 가량을 채권최고액으로 하여 자기 처인 병 앞으로 근저당권을 설정한 사안에서, 근저당권설정계약은 독자적으로 존재하는 것이 아니라 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것이고 더욱이 근저당권설정계약의 체결원인이 되었던 갑의 기망행위는 금전소비대차계약에도 미쳤으므로 갑의 기망을 이유로 한 을의 근저당권설정계약취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 하는 법률행위의 일부취소의 법리에 따라 소비대차계약을 포함한 전체에 대하여 취소의 효력이 있다고 한 사례.”

(출처 : 대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결 [근저당권설정등기말소] > 종합법률정보 판례)

 

 “매매계약 체결시 토지의 일정 부분을 매매 대상에서 제외시키는 특약을 한 경우, 이는 매매계약의 대상 토지를 특정하여 그 일정 부분에 대하여는 매매계약이 체결되지 않았음을 분명히 한 것으로써 그 부분에 대한 어떠한 법률행위가 이루어진 것으로는 볼 수 없으므로, 그 특약만을 기망에 의한 법률행위로서 취소할 수는 없다.”

(출처 : 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다56607 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

 

6. 취소의 효과

 

제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(상환)할 책임이 있다.

[전문개정 2011.3.7]

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

(1) 소급적 무효

 

 법률행위의 취소가 있으면 그 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 봅니다. 다만 취소한 후라도 무효행위의 추인의 요건에 따라 다시 추인하는 것은 가능합니다.

 

 “취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나, 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있고, 따라서 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 의사표시가 무효로 된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효 원인이 소멸한 후일 것을 요한다고 할 것인데, 그 무효 원인이란 바로 위 의사표시의 취소사유라 할 것이므로 결국 무효 원인이 소멸한 후란 것은 당초의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된 후, 즉 강박 상태에서 벗어난 후라고 보아야 한다.”

(출처 : 대법원 1997. 12. 12. 선고 95다38240 판결 [소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)

 

(2) 소급효의 구체적 내용

 

 법률행위가 취소되면 법률행위는 소급적으로 무효로 됩니다.

 

 따라서 그 법률행위에 기하여 급부가 이미 행해졌다면 부당이득반환의 법리에 의하여 그 급부가 반환되어야 하며, 매매계약이 취소된 경우에는 매매대금반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소의무는 동시이행관계에 서게 됩니다.

 

 “동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조의 취지는 공평의 관념과 신의칙에 합당하기 때문이며, 동조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다.”

(출처 : 대법원 1993. 8. 13. 선고 93다5871 판결 [토지소유권이전등기말소등] > 종합법률정보 판례)

 

 취소의 소급효 때문에 매매계약이 적법하게 해제된 후에도 취소가 가능합니다.

 

 “매도인이 매수인의 중도금 지급채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 위 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다.”

(출처 : 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다11308 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

 

(3) 제한능력자의 반환범위에 관한 특칙

 

 법률행위가 취소된 경우에 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(상환)할 책임이 있습니다.

 

 민법 제141조단서는 제748조제2항에 대한 특칙을 이룹니다.

 

제748조(수익자의 반환범위) ① 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 전조의 책임이 있다.

② 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

 “미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바, 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용계약취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다.”

(출처 : 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다60297, 60303, 60310, 60327 판결 [채무부존재확인] > 종합법률정보 판례)

 

 “무능력자의 책임을 제한하는 민법 제141조 단서는 부당이득에 있어 수익자의 반환범위를 정한 민법 제748조의 특칙으로서 무능력자의 보호를 위해 그 선의·악의를 묻지 아니하고 반환범위를 현존 이익에 한정시키려는 데 그 취지가 있으므로, 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 유추적용되어야 할 것이나, 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되므로, 위 이익이 현존하지 아니함은 이를 주장하는 자, 즉 의사무능력자 측에 입증책임이 있다.”

(출처 : 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결 [채무부존재확인] > 종합법률정보 판례)

 

 

 이상 법률행위(法律行爲)의 취소(取消)에 관하여 지원림 교수님의 민법강의 제10판을 통하여 살펴보았습니다.

 

 이만 줄입니다.

 

 감사합니다!!! 행복하세요!!!