계부가 재혼한 처의 자를 입양하기로 그 대낙권자인 생모(처)와 합의하여 그 입양신고의 방편으로 친생자로서의 출생신고를 한 경우, 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 있나요?(判例)

***계부가 재혼한 처의 자를 입양하기로 그 대낙권자인 생모(처)와 합의하여 그 입양신고의 방편으로 친생자로서의 출생신고를 한 경우, 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 있나요?(判例)

 

대법원 1991. 12. 13. 선고 91므153 판결

[친생자관계부존재확인][공1992.2.1.(913),517]

 

【판시사항】

 

가. 입양 합의 후 입양신고 대신 한 친생자 출생신고의 입양으로서의 효력유무(적극) 및 이 경우 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익유무

 

나. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제875조에 위반한 입양의 당연무효 여부(소극)

 

【판결요지】

 

가. 계부가 재혼한 처의 자를 입양하기로 그 대낙권자인 생모(처)와 합의하여 그 입양신고의 방편으로 친생자로서의 출생신고를 한 경우에는 출생신고에 의하여 입양의 효력이 있게 되고, 그 양친자관계를 해소하여야 하는 등의 특단의 사정이 없는 한 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 없다.

 

나. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제875조에 의하면 호주의 직계비속 장남자는 본가의 가통을 계승하기 위한 경우가 아니면 양자가 될 수 없다는 금지규정을 위반한 입양은 당연무효가 아니고 단지 취소할 수 있음에 그치는 것이다.

 

【참조조문】

 

가. 민법 제138조, 제878조, 가사소송법 제24조, 제28조, 민사소송법 제228조 나. 구 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제875조, 제884조제1호

 

【참조판례】

 

가. 대법원 1977.7.26. 선고 77다492 전원합의체판결(공1977,10219)

1988.2.23. 선고 85므86 판결(공1988,593)

1990.7.27. 선고 89므1108 판결(공1990,1791)

 

【전문】

 

【청구인, 상고인】 A 외 6인

 

【피청구인, 상고인】 B 외 1인

 

【원심판결】 서울고등법원 1991.3.7. 선고 90르2918 판결

 

【주문】

 

 상고를 모두 기각한다.

 

 상고비용은 청구인들의 부담으로 한다.

 

【이유】

 

 상고이유를 본다.

 

 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 청구외 C가 38도선 이북에 거주하다가 6.25사변 무렵 월남하여 청구외 망 D를 만나 결혼하여 살면서 그 사이에서 피청구인들을 출산하였는데 위 D가 1957. 사망한 후 역시 월남한 청구외 망 E를 만나 재혼하였는바 위 E는 가호적 취적시에 위 C와 이미 1945.2.22. 본적지에서 혼인신고한 부부인 양 가호적을 만들어 놓고 1961.3.16. 위 C와 합의하여 그가 데리고 들어온 아이들인 피청구인들을 자신의 친생자인 양 출생신고를 하였고 이후 자기의 자식들과 똑같이 양육하여온 사실을 인정한 다음 위 출생신고시에 망 E는 피청구인들을 입양할 의사가 있었다고 보아야 하고 어머니인 C는 그 입양을 승낙하였다고 볼 것이므로 위 출생신고는 입양신고로서의 효력이 있다고 할 것이어서 위 망 E와 피청구인들 사이에 양친자관계가 성립하였고 그 양친자관계가 해소되어야 할 특별한 사정이 없는 한 친생자로서 출생신고가 됨으로써 형성된 부자관계는 유지되어야 하므로 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 이 사건 친생자관계부존재확인청구는 확인의 이익이 없어서 부적법하다고 판단하였다.

 

 원심의 위와 같은 설시는 다소 미흡하기는 하나 결국 위 망 E가 피청구인들을 입양하기로 그 대낙권자인 C와 합의하여 그 입양신고의 방편으로 친생자로서의 출생신고를 하였다는 사실을 인정한 것인바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정은 수긍되고 거기에 소론의 채증법칙 위반 등의 잘못이 있다고 할 수 없으며 이와 같은 경우에는 출생신고에 의하여 입양의 효력이 있게 되고 그 양친자관계를 해소하여야 하는 등의 특단의 사정이 없는 한 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 없다 함은 당원의 판례(당원 1988.2.23. 선고 85므86 판결 참조)이고 이 사건 환송판결이 밝힌 법리이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 소론의 당원1982.11.9. 선고 82므45 판결은 출생신고시에 입양의 의사가 있었다거나 대낙권자의 입양승낙이 있었다고 볼 자료가 없는 사건에 관한 것이므로 이 사건에 적절한 것이 못된다.

 

 한편 이 사건 출생신고 당시의 구민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제875조에 의하면 호주의 직계비속장남자는 본가의 가통을 계승하기 위한 경우가 아니면 양자가 될 수 없다고 규정되어 있었음 은 소론과 같으나 피청구인 B의 생부 소외 망 D가 호주였다고 볼 자료도 없을 뿐만 아니라 설사 그 금지규정을 위반하여 입양을 하였다 하더라도 이 입양은 당연무효가 아니고 단지 취소할 수 있음에 그치는 것이므로(구민법 제884조제1호) 피청구인 B에 대한 입양이 위 규정에 위배되어 무효라는 주장도 이유 없다. 또 원심의 사실 인정과 달리 위 출생신고 당시 입양의 합의가 없었다고 하면서 친생자관계부존재확인의 이익이 있다고 주장하는 논지도 받아들일 것이 못 된다. 논지 모두 이유 없다.

 

 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 청구인들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

 

(출처 : 대법원 1991. 12. 13. 선고 91므153 판결 [친생자관계부존재확인] > 종합법률정보 판례)

 

 감사합니다!!! 행복하세요!!!