상상적 경합범으로 기소된 수죄 중 상고심에서 그 일부를 파기하는 경우 그 파기범위는 어떤가요?(判例)

***상상적 경합범으로 기소된 수죄 중 상고심에서 그 일부를 파기하는 경우 그 파기범위는 어떤가요?(判例)

 

대법원 1981. 1. 13. 선고 80도2210 판결

[폭력행위등처벌에관한법률위반,강제추행][공1981.3.1.(651),13600]

 

【판시사항】

 

가. 피해자의 처벌을 희망하는 의사표시의 철회라고 볼 수 없다고 한 사례

 

나. 상상적 경합범으로 기소된 수죄 중 상고심에서 그 일부를 파기하는 경우의 파기범위

 

【판결요지】

 

가. 검사가 작성한 피해자에 대한 진술조서기재 중 '피의자들의 처벌을 원하는가요?'라는 물음에 대하여 '법대로 처벌하여 주기 바랍니다'로 되어 있고 이어서 '더 할 말이 있는 가요?'라는 물음에 대하여 '젊은 사람들이니 한번 기회를 주시면 감사하겠습니다.'로 기재되어 있다면 피해자의 진술취지는 법대로 처벌하되 관대한 처분을 바란다는 취지로 보아야 하고 처벌의사를 철회한 것으로 볼 것이 아니다.

 

나. 상상적 경합범으로 기소된 갑, 을죄에 대하여 상고심에서 법정형이 무거운 갑죄 부분을 파기환송하는 때에는 원심판결 전부를 파기하여야 한다.

 

【참조조문】

 

형사소송법 제308조, 제391조, 형법 제40조

 

【참조판례】

 

대법원 1980. 12. 9. 선고, 80도384 판결

 

【전문】

 

【피고인】 피고인

 

【상고인】 검사

 

【원심판결】 서울형사지방법원 1980. 7. 26. 선고, 80노3530 판결

 

【주문】

 

 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

 

【이유】

 

 검사의 상고이유를 본다.

 

 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 강제추행의 점에 관하여 고소가 있어야 그 죄를 논할 사건이라 할 것인데 검사 작성의 공소외인에 대한 진술조서의 기재에 따르면 본건 피해자인 공소외인이 검사의 '마지막 더 할 말이 있는가요?' 하는 물음에 대하여 '젊은 사람들이니 기회를 한번 주시면 감사하겠습니다.'라고 진술하고 있는 바, 이는 본건 피고인에 대한 처벌을 원치 아니하는 의사표시로 해석함이 상당하고 이는 결국 피해사실을 신고하여 그 처벌을 구하는 고소의 요건 중 그 처벌을 구하는 의사표시를 철회한 것으로 볼 것이고 따라서 위 피해자로서는 위 피고인에 대한 본건 고소를 취소하였다고 인정함이 타당하다 하여 위 피해자가 고소를 취하 하였다고 봄이 상당하다 하여 공소기각 판결을 하고 있다. 그러나 기록에 의하여 위 피해자 공소외인에 대한 검사의 진술조서 기재를 보면, 검사의 피의자들의 처벌을 원하는 가요라는 물음에 대하여 '법대로 처벌하여 주시기 바랍니다.'고 되어 있고 이어서 검사의 '더 할 말 있는가요?'라는 물음에 대하여 '젊은 사람들이니 기회를 한번 주시면 감사하겠습니다.'고 되어 있음을 알 수 있는바(수사기록 133면 끝부분) 이 피해자의 진술 전후를 아울러서 보면 피해자 진술의 취지는 법대로 처벌하되 관대히 처리하여 주기 바란다는 뜻으로 해석함이 논리칙과 경험칙에 비추어 합당하다 할 것이고, 피해자 진술의 후단부분 진술 즉 더 할 말이 있는 가요 부분 문답 부분만을 근거로 처벌의사를 철회한 것으로 보아 이로써 곧 고소를 취하 하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것임에도 원심이 위와 같이 처벌의사의 철회로 본 판단조처는 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서의 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 때의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다 할 것인 바, 이 사건 강제추행 공소사실과 폭력행위등처벌에관한법률 위반 공소사실은 형법 제40조 소정의 상상적 경합범으로 기소된 이 사건에 있어서는 1개의 형으로 선고함이 타당하다 할 뿐더러 강제추행의 점이 유죄로 인정된다면 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제2항보다 법정형이 무거운 강제추행의 법정형에 따라서 선고형이 정하게 된다할 것이니 원심판결 전부를 파기함이 상당하다 할 것이다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 판결 참조)

 

 그러므로 원심판결을 전부 파기하고 이 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

 

(출처 : 대법원 1981. 1. 13. 선고 80도2210 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반,강제추행] > 종합법률정보 판례)

 

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