서증에 있어서 형식적 증거력과 실질적 증명력의 판단 순서는 어떠한가요?(判例)

***서증에 있어서 형식적 증거력과 실질적 증명력의 판단 순서는 어떠한가요?(判例)

 

대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결

[소유권이전등기][공1997.5.15.(34),1433]

 

【판시사항】

 

[1] 서증에 있어서 형식적 증거력과 실질적 증명력의 판단 순서

 

[2] 판결이유에서 문서의 진정성립의 근거를 분명히 밝혀야 하는 경우

 

[3] 매매계약서의 진정성립이 인정되지만 매매목적물로 표시된 지번이 계약서에 기재된 매매일자에 존재하지 않은 지번으로 밝혀진 경우, 그 의사표시의 해석 방법

 

[4] 자주점유의 추정이 번복되는 경우

 

[5] 점유자가 취득시효기간 경과 후 매수 제의한 경우, 타주점유로 볼 수 있는지 여부(소극)

 

[6] 매매 또는 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송에서 그 대상을 1필지의 토지 일부에서 전부로 확장하거나 청구원인을 매매로 하였다가 취득시효 완성을 선택적으로 추가하는 것이 소의 추가적 변경에 해당하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 거증자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 의하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 한다.

 

[2] 일반적으로 상대방이 문서의 진정성립을 적극적으로 다투거나 서증의 진정성립에 석연치 않은 점이 있거나 서증의 진정성립 여부가 쟁점이 된 때 또는 서증이 당해 사건의 쟁점이 되는 주요사실을 인정하는 자료로 쓰여질 때에는 문서가 어떠한 이유로 증거능력이 있는지 여부를 설시하여야 한다.

 

[3] 처분문서인 매매계약서의 진정성립이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 되는 매매계약의 존재를 인정하여야 하고, 그 매매목적물로 표시된 토지의 지번이 계약서에 기재된 매매일자에 존재하지 않은 지번으로 밝혀졌다면, 처분문서상의 일시·장소의 기재는 보고문서의 성질을 갖는 것에 불과하므로 당사자의 주장에 따라 그 매매일자가 진실한 것인지 여부를 심리하거나 당사자가 목적물의 지번에 관하여 착오를 일으켜 계약서상 목적물을 잘못 표시하였는지 여부 등을 심리하여야 한다.

 

[4] 자주점유의 요건인 소유의 의사라고 함은 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하므로 지상권·전세권·임차권등과 같은 전형적인 타주점유의 권원에 의하여 점유함이 증명된 경우는 물론이거니와 이러한 전형적인 타주점유의 권원에 의한 점유가 아니라도 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 인정되는 때에도 자주점유의 추정은 번복된다.

 

[5] 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 일이 있다고 하여도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성된 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수 제의를 하였다는 사실을 가지고는 위 점유자의 점유를 타주점유라고 볼 수 없다.

 

[6] 매매 또는 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송에서 그 대상을 1필지 토지의 일부에서 전부로 확장하는 것은 청구의 양적 확장으로서 소의 추가적 변경에 해당하고, 동일 부동산에 대하여 이전등기를 구하면서 그 등기청구권의 발생원인을 처음에는 매매로 하였다가 후에 취득시효의 완성을 선택적으로 추가하는 것도 단순한 공격방법의 차이가 아니라 별개의 청구를 추가시킨 것이므로 역시 소의 추가적 변경에 해당한다.

 

【참조조문】

 

[1] 민사소송법 제328조 [2] 민사소송법 제193조제2항, 제328조 [3] 민법 제105조, 제186조, 제563조 [4] 민법 제197조제1항 [5] 민법 제197조제1항, 제245조 [6] 민사소송법 제235조

 

【참조판례】

 

[2] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다50973 판결(공1993하, 1680)

대법원 1993. 12. 7. 선고 93다41914 판결(공1994상, 343)

대법원 1995. 12. 22. 선고 95다35197 판결(공1996상, 500)

 

[3] 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다31514 판결(공1993상, 239)

대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629, 2636 판결(공1993하, 3165)

대법원 1996. 8. 20. 선고 96다19581, 19598 판결(공1996하, 2792)

 

[4] 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143)

대법원 1996. 1. 26. 선고 95다28502 판결(공1996상, 742)

대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결(공1996하, 3547)

 

[5] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결(공1983, 1248)

대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카771 판결(공1986, 524)

 

[6] 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카514 판결(공1984, 499)

대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3063 판결(공1994하, 2095)

 

【전문】

 

【원고, 상고인】 원고

 

【피고, 피상고인(선정당사자)】 피고

 

【원심판결】 서울고법 1996. 10. 11. 선고 95나39566 판결

 

【주문】

 

 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

【이유】

 

 상고이유를 본다.

 

1. 원심판결의 요지

 

 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고가 1958. 10. 6.경 소외 임○○으로부터 경기 연천군 전곡읍 전곡리 312의 27 대 268㎡(이하 '이 사건 제1토지'라 한다.) 같은 리 312의 28 대 423㎡(이하 '이 사건 제2토지'라 한다.) 같은 리 311의 2 및 같은 번지의 4의 4필지 각 일부 지상에 건축되어 있는 1동의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다.)을 매수한 이래 이를 소유하면서 그 대지인 이 사건 제1토지 전부와 이 사건 제2토지의 일부를 점유하여 온 사실, 이 사건 제1, 2토지는 원래 소외 망 원○○이 1964. 6. 23. 그 보존등기를 마친 위 전곡리 312의 1 대 1,202평의 일부이었는데 위 분할 전 토지가 1976. 9. 27. 같은 리 312의 1, 10, 11, 12, 13의 5필지 토지로 분할되었고 1987. 12. 19. 그 중 같은 312의 11 토지에 같은 310의 8, 303의 11 토지가 합병되었다가 다시 같은 리 312의 11, 23 내지 31의 10 필지 토지로 분할된 사실, 피고는 위 망인의 상속인으로서 이 사건 제1, 2토지에 관하여 서울지방법원 의정부지원 연천등기소 1988. 1. 11. 접수 제270호로 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하였다가, 그 중 이 사건 제1토지에 관하여는 같은 등기소 1988. 12. 30. 접수 제13623호로 매매를 원인으로 하여 공동상속인들 중 1인인 선정자 원○○ 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고는 이 사건 건물에 관하여 1967. 3. 31. 건물 지번을 같은 리 312의 1로 표시하여 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하였다가 1980. 5. 3. 건물 지번을 같은 리 321의 25로 표시하여 다시 원고 명의의 소유권보존등기를 이중으로 경료한 사실을 인정한 다음, 원고가 1964. 10. 20. 위 원○○으로부터 이 사건 제1, 2토지를 매수하였다는 주장에 대하여, 갑 제1호증(매매계약서)은 "매도인인 원○○이 매수인인 원고에게 경기 연천군 전곡면 전곡리 312의 9 중 약 100평을 대금 5만 원에 매도한다."는 내용의 1964. 10. 20.자 부동산매매계약서로서 그 매매목적물이 '전곡리 312의 9 토지 중 약 100평'으로 되어 있는데, 같은 리 312의 9 토지는 1967. 12. 30. 같은 리 312의 6 토지에서 분할되어 1972. 1. 6. 분필등기된 것으로서 원고가 이 사건 계쟁토지를 매수하였다고 주장하는 1964. 10. 20. 당시에는 그 지번조차 존재하지 않았으며 현재 그 지목이 도로로 되어 있는 사실, 이 사건 계쟁토지의 분할 전 토지인 같은 리 312의 1 토지는 1964. 10. 20. 이전부터 그 지번이 존재하였고 원고도 이 사건 건물을 매수한 후 1967. 3. 31. 그 소유권보존등기를 경료함에 있어서 이 사건 건물의 번지를 '전곡리 312의 9'가 아닌 '312의 1'로 표시한 사실, 이 사건 건물이 건축되어 있는 곳이 '전곡리 312의 1' 대지이고 그 당시 이 사건 건물이 같은 리 312의 1 대지의 서쪽에서 동쪽으로 9번째 위치한 건물이었으므로 이를 표시하기 위하여 매매목적물을 '전곡리 312번지의 9 토지 중 약 100평'으로 기재하였다는 원고의 주장은 이 사건 계쟁토지 부근 토지의 지번 현황 및 부동산거래의 일반관행 등에 비추어 납득하기 어렵다는 점 등을 들어 원고 주장의 매매사실을 입증할 증거가 되지 못한다고 배척하고, 위 매매계약서에 기재된 입회인 노○○의 증언은 믿기 어려우며 원고가 위 원○○으로부터 소유권이전등기를 신청할 때 사용하도록 교부받았다고 주장하는 갑 제2호증(1965. 1. 4.자 인감증명원)의 기재만으로는 매수사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 각 배척한 다음 결국 원고의 매수 주장을 인정할 증거가 없다고 판단하였고, 원고가 이 사건 토지를 매수하여 1964. 11. 20. 대금을 완납한 후 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 20년이 경과한 1984. 11. 20. 취득시효가 완성되었다는 주장에 대하여는, 원고가 위 망 원○○이 생존할 당시인 1962년경부터 그로부터 위임을 받아 재산관리인으로서 이 사건 토지를 포함하여 전곡리 308의 2 외 30여 필지의 토지 및 그 지상 건물에 대한 임대료 징수, 분할등기 등의 업무를 맡아 왔던 사실, 위 원○○의 재산상속인인 피고 등이 이들 토지를 점유자에게 매도하기를 원하여 원고에게 부탁을 하자 원고는 1984. 7. 21.경 위 각 토지의 평당 가격을 조사하였는데 그 대상 토지에 이 사건 제1토지가 포함되어 있었던 사실, 다시 1989. 1. 1. 매매를 위한 교섭이 점유자들과 피고 등 사이에서 이루어질 때 이 사건 제1토지도 그 대상에 포함되었된 사실, 그 후 원고는 1992. 11. 2. 선정자인 원○○에게 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 것을 요구하기 전까지는 이 사건 계쟁토지에 관하여 전혀 소유권을 주장한 바가 없는 사실 등을 종합하여 볼 때 이 사건 계쟁토지에 대한 원고의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 봄이 상당하다고 판단하였으며, 선정자 원○○에 대한 청구부분에 대하여는 원고가 동인 명의의 위 소유권이전등기를 가장매매로 인한 것이므로 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고를 대위하여 그 말소를 구한다고 주장함에 대하여 피보전권리인 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니하므로 당사자적격이 없는 소로서 부적법하다고 판단하였다.

 

2. 상고이유 제1점에 관하여 본다.

 

 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 거증자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 의하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 하며, 특히 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 경우에는 그 문서에 표시된 의사표시의 존재와 그 내용을 부정할 만한 분명하고 수긍할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 되는 법률행위의 존재를 인정하여야 하므로(대법원 1990. 3. 23. 선고 89다카16505 판결) 형식적 증거능력에 관한 판단이 더욱 중요하지만, 일반적으로 상대방이 문서의 진정성립을 적극적으로 다투거나 서증의 진정성립에 석연치 않은 점이 있거나 서증의 진정성립 여부가 쟁점이 된 때 또는 서증이 당해 사건의 쟁점이 되는 주요사실을 인정하는 자료로 쓰여질 때에는 문서가 어떠한 이유로 증거능력이 있는지 여부를 설시하여야 한다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다50973 판결 등).

 

 기록에 의하면, 원고가 제출한 매매계약서(갑 제1호증)에 대하여 피고가 이를 부지로 다투고 있음에도 원심은 그 진정성립 여부에 관한 아무런 판시도 하지 아니한 채 앞서 든 판시사유를 이유로 원고 주장의 매매사실을 입증할 증거가 되지 못한다고 배척하였는바, 원심으로서는 먼저 위 매매계약서의 진정성립 여부를 확정한 다음 그 실질적 증거력에 관한 판단에 나가야 했고, 만일 매매계약서에 나타난 입회인이 제1심에서 증인으로 출석하여 매매계약서의 진정성립에 관한 증언을 하였지만 그 증언내용에 신빙성이 없다고 여겨질 경우에는, 원고가 위 매매계약서에 찍힌 인영이 위 망 원○○의 인감도장에 의한 것이라고 주장하고 있고 또 피고가 진정성립을 인정한 위 망인의 그 당시 인감증명원(갑 제2호증)이 제출되어 있으므로, 원심으로서는 마땅히 그 인영 및 지질 등의 감정을 통하여 위 매매계약서의 진정성립 여부를 확정하고 이를 설시하였어야 한다.

 

 또한, 처분문서인 매매계약서의 진정성립이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 되는 매매계약의 존재를 인정하여야 하고, 그 매매목적물로 표시된 토지의 지번이 계약서에 기재된 매매일자에 존재하지 않은 지번으로 밝혀졌다면, 처분문서상의 일시·장소의 기재는 보고문서의 성질을 갖는 것에 불과하므로 당사자의 주장에 따라 그 매매일자가 진실한 것인지 여부를 심리하거나 당사자가 목적물의 지번에 관하여 착오를 일으켜 계약서상 목적물을 잘못 표시하였는지 여부 등을 심리하여야 한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다31514 판결, 대법원 1996. 8. 20. 선고 96다19581, 19598 판결 등 참조).

 

 기록에 의하면, 원고가 매매계약 당시 그 목적이 된 이 사건 토지의 지번을 특정하기 위한 방편으로 임의로 '312의 9'라는 지번을 표시하였다고 주장하고 있으므로, 원심으로서는 이 사건 토지가 6·25 전쟁으로 지적공부가 멸실된 후 오랜 기일이 경과한 후에 그 지적이 복구된 특수한 지역 내에 위치한 토지인 점을 고려하여{을 제18호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면 이 사건 토지의 인근에 있는 토지들이 위 매매계약서상의 매매일자보다 뒤인 1964. 12. 31. 그 지적이 복구된 사실을 엿볼 수 있고, 원심의 판시대로라면 이 사건 제1, 2토지가 '전곡리 312의 11'에서 분할된 날짜가 1987. 12. 19.이므로 원고가 피고 등에게 매매대상 토지에 관한 평당가격조사표(을 제15호증의 1, 2, 3)를 작성하여 준 1984. 7. 21.경에는 이 사건 제1, 2토지가 존재하지도 않는 것처럼 여겨지지만 을 제11호증(토지분필등기신청서)의 기재에 의하면 이 사건 제1, 2토지의 분할 일자는 그 이전인 1972. 10. 20.임을 알수 있다}, 우선 매매계약 당시 목적 토지의 지적상황을 확인함과 아울러 계약서상의 목적물의 지번 표시가 부정확하지만 쌍방 당사자가 이 사건 토지를 그 매매목적물로 삼는 데에 의사의 합치가 있었는지 여부를 거래의 동기·지목·면적·주변 토지상황 등 제반 사정을 참작하여 따져 보아야 할 것이고, 만일 위 매매계약서의 진정성립이 인정되고 원고가 위 매매계약으로 매수하였다고 보이는 인근의 다른 토지가 따로 밝혀지지 않는다면, 이 사건 토지 위에 오래 전부터 건물을 소유하여 온 원고로서는 이 사건 토지를 매수할 필요성이 컸을 것이고 그 지목이 대지이며 매매계약서에 표시된 면적도 해당 대지의 실제 면적과 흡사한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 토지를 매매목적물로 삼는 데에 쌍방 당사자의 합의가 있었다고 보아야 할 것이다.

 

 따라서 원심판결에는 위 매매계약서를 판단함에 있어서 증거법칙의 위배로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다.

 

3. 상고이유 제2점에 관하여 본다.

 

 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있으므로 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 않은 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없고, 자주점유의 요건인 소유의 의사라고 함은 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하므로 지상권·전세권·임차권 등과 같은 전형적인 타주점유의 권원에 의하여 점유함이 증명된 경우는 물론이거니와 이러한 전형적인 타주점유의 권원에 의한 점유가 아니라도 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 인정되는 때에도 자주점유의 추정은 번복되며(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결 등 참조), 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 일이 있다고 하여도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성된 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고는 위 점유자의 점유를 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결 등 참조).

 

 기록에 의하면, 원고는 이 사건 토지의 점유권원으로 1964. 10. 20. 이를 매수하였다고 주장하는바, 이러한 매수사실이 증거에 의하여 인정되면 원고의 점유는 권원의 성질상 자주점유로 인정될 것이고, 만일 매수사실이 인정되지 않는다면 그로써 곧바로 자주점유의 추정이 번복되지는 않지만, 원고가 오래 전부터 피고의 선대인 원○○의 위임을 받아 그 재산을 관리하여 왔고 그러한 관리재산 가운데 이 사건 토지가 포함된 것으로 인정되는 이상 자주점유의 추정은 번복된다고 볼 것이다.

 

 따라서 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 자주점유인지 여부는 주로 원고가 이 사건 토지를 매수하였는지 여부에 달려 있다고 할 것인데, 앞에서 인정한 바와 같이 원심판결에 있어서 매수사실에 관한 증거판단에 위법이 있는 이상 이 점에 관한 논지도 이유 있다.

 

3. 상고이유 제3점에 관하여 본다.

 

 청구취지가 불명한 경우에 이를 명확하게 하기 위하여 청구의 동일성을 유지하면서 사실적 또는 법률적으로 보충 내지 정정하는 것은 청구의 변경에 해당하지 않지만, 매매 또는 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송에서 그 대상을 1필지 토지의 일부에서 전부로 확장하는 것은 청구의 양적 확장으로서 소의 추가적 변경에 해당하고, 동일 부동산에 대하여 이전등기를 구하면서 그 등기청구권의 발생원인을 처음에는 매매로 하였다가 후에 취득시효의 완성을 선택적으로 추가하는 것도 단순한 공격방법의 차이가 아니라 별개의 청구를 추가시킨 것이므로 역시 소의 추가적 변경에 해당하므로, 원심이 같은 취지에서 원심에서 추가된 각 청구에 관하여 별도로 주문표시를 한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

(출처 : 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

 

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