법률에 대한 헌법소원에서 법률 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에도 당해 법률 규정의 직접성이 인정되나요?(判例)

***법률에 대한 헌법소원에서 법률 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에도 당해 법률 규정의 직접성이 인정되나요?(判例)

 

風俗營業의規制에관한法律 제2조제6호 등 違憲確認(1996. 2. 29. 94헌마213 전원재판부)

 

【판시사항】

 

가. 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에서 기본권침해(基本權侵害)의 직접성(直接性)과 집행행위(執行行爲)로서의 입법행위(立法行爲)

 

나. 죄형법정주의(罪刑法定主義)와 위임입법(委任立法)의 한계(限界)

 

다. 위임입법(委任立法)과 재위임(再委任)의 한계(限界)

 

라. 정책수단(政策手段)의 결정(決定)과 입법형성(立法形成)의 자유(自由)

 

【결정요지】

 

가. 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위(執行行爲)를 기다리지 아니하고 그 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 의하여 직접(直接), 현재(現在), 자기(自己)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)받아야 하는바, 위에서 말하는 집행행위(執行行爲)에는 입법행위(立法行爲)도 포함되므로 법률(法律) 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범(下位規範)의 시행(施行)을 예정(豫定)하고 있는 경우에는 당해 법률(法律) 규정의 직접성(直接性)은 부인된다.

 

나. 형벌법규(刑罰法規)에 대하여도 특히 긴급(緊急)한 필요가 있거나 미리 법률(法律)로서 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(授權法律)(위임법률(委任法律))이 구성요건(構成要件)의 점에서는 처벌대상(處罰對象)인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌(刑罰)의 점에서는 형벌(刑罰)의 종류(種類) 및 그 상한(上限)과 폭을 명확히 규정하는 것을 조건으로 위임입법(委任立法)이 허용(許容)되며 이러한 위임입법(委任立法)은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 반하지 않는다.

 

다. 법률(法律)에서 위임(委任)받은 사항(事項)을 전혀 규정(規定)하지 않고 재위임(再委任)하는 것은 이위임금지(履委任禁止)의 법리(法理)에 반할 뿐 아니라 수권법(授權法)의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 부령(部令)의 제정(制定)·개정절차(改正節次)가 대통령령(大統領令)에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 재위임(再委任)에 의한 부령(部令)의 경우에도 위임(委任)에 의한 대통령령(大統領令)에 가해지는 헌법상(憲法上)의 제한(制限)이 당연히 적용되어야 할 것이므로 법률(法律)에서 위임(委任)받은 사항(事項)을 전혀 규정(規定)하지 아니하고 그대로 재위임(再委任)하는 것은 허용(許容)되지 않으며 위임(委任)받은 사항(事項)에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그 중의 특정사항(特定事項)을 범위를 정하여 하위법령(下位法令)에 다시 위임(委任)하는 경우에만 재위임(再委任)이 허용된다.

 

라. 입법목적(立法目的)을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단(手段) 가운데 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 그 결정(決定)이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법재량(立法裁量)에 속하는 것이다.

 

【심판대상조문】

 

풍속영업(風俗營業)의규제(規制)에관(關)한법률(法律) 제2조제6호

풍속영업(風俗營業)의규제(規制)에관(關)한법률시행령(法律施行令) 제2조제5호, 제5조제6호

풍속영업(風俗營業)의규제(規制)에관(關)한법률시행규칙(法律施行規則) 제4조제1항제5호

 

【참조조문】

 

가. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조제1항

 

나. 헌법(憲法) 제12조제1항, 제13조제1항, 제75조

 

다. 헌법(憲法) 제95조

 

【참조판례】

 

가. 1991. 7. 22. 선고, 89헌마174 결정

1992. 11. 12. 선고, 91헌마192 결정

 

나. 1994. 7. 29. 선고, 93헌가12 결정

1995. 5. 25. 선고, 91헌바20 결정

1995. 10. 26. 선고, 93헌바62 결정

 

라. 1990. 6. 25. 선고, 89헌가98 결정

1995. 2. 23. 선고, 92헌바12 결정

 

【당사자】

 

청구인 이○선

 

【주문】

 

 이 사건 심판청구 중 풍속영업의규제에관한법률 제2조제6호에 대한 부분을 각하하고, 같은 법률 시행령 제2조제5호, 제5조제6호 및 같은 법률 시행규칙 제4조제1항제5호 각 부분을 모두 기각한다.

 

【이유】

 

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

 

가. 사건의 개요

 

 청구인은 1994. 8. 23. 부천중부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 신고필증을 교부받은 후 부천시 원미구 ○○○동 173의 10에서 “○○”라는 노래연습장을 경영하고 있다.

 

 그런데 노래연습장업은 풍속영업의규제에관한법률(이하“풍속영업법”이라 한다.) 제2조제6호, 같은 법률시행령(이하 “법 시행령”이라 한다.) 제2조제5호의 규정에 의하여 풍속영업법 소정의 풍속영업에 포함되어 법 시행령 제5조제6호에 따라 노래연습장에는 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하지 않은 18세 미만의 자를 출입시킬 수 없고, 같은 법률 시행규칙(이하 “법 시행규칙”이라 한다.) 제4조제1항제5호에 의하여 09시부터 24시까지로 영업시간이 제한되는바, 이에 청구인은 노래연습장업을 풍속영업의 범위에 포함시켜 원칙적으로 18세 미만의 자의 출입을 금지하고 영업시간을 제한하고 있는 위 법규들이 청구인의 평등권·직업수행의 자유 및 일반적 행동의 자유 등 기본권을 침해하고 있다고 하여 1994. 10. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 

나. 심판의 대상

 

 이 사건 심판대상 규정 및 그 내용은 다음과 같다.

 

(1) 풍속영업법 제2조(풍속영업의 범위) 이 법에서 “풍속영업”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 영업을 말한다.

(1. 내지 5. 생략)

6. 기타 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해할 우려가 있는 영업으로 대통령령이 정하는 것

 

(2) 법 시행령 제2조(풍속영업의 범위) 법 제2조제1호 내지 제3호·제5호 및 제6호의 규정에 의한 풍속영업의 범위는 다음과 같다.

(1. 내지 4. 생략)

5. 법 제2조제6호에서 “기타 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해할 우려가 있는 영업으로 대통령령이 정하는 것”이라 함은 연주자 없이 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 입장료 또는 시설이용료를 받는 영업(이하 “노래연습장업”이라 한다.)을 말한다.

 

(3) 법 시행령 제5조(풍속영업소의 출입금지연령) 법 제3조제5호의 규정에 의하여 풍속영업소에의 출입을 금지하는 풍속영업별 연령은 다음과 같다.

(1. 내지 5. 생략)

6. 제2조제5호의 노래연습장업의 경우에는 18세 미만의 자. 다만, 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

(4) 법 시행규칙 제4조(영업시간 등) ① 법 제5조제1항의 규정에 의한 풍속 영업자가 법 제3조제7호 및 영 제6조제2항 후단의 규정에 의하여 지켜야 할 영업시간은 다음과 같다. 다만, 경찰서장은 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 그 영업시간을 조정하여 고시할 수 있다.

(1. 내지 4. 생략)

5. 노래연습장업: 09시부터 24시까지

 

2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견

 

가. 청구인의 주장요지

 

(1) 노래연습장은 술이나 종업원 없이 반주에 맞추어 노래를 부르며 즐기는 곳으로 청소년의 놀이공간이 부족한 현실에서는 건전한 휴식공간이며 여가선용의 장소이자 놀이문화 공간의 역할을 하는 곳이지 미풍양속을 해하거나 청소년의 건전한 성장을 저해하는 장소가 아니므로 풍속영업법으로 규제하여야 할 영업이 아니다.

 

 그럼에도 불구하고 노래연습장업을 법률도 아닌 대통령령에 의하여 풍속영업에 포함시켜 규제를 하고 일정한 경우에는 형벌까지 과하는 것은 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조 및 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조제1항, 제13조제1항에 위반하는 것이다.

 

(2) 청구인은 이 사건 심판대상 규정에 의하여 원칙적으로 18세 미만의 자를 노래연습장에 출입시킬 수 없고, 영업시간을 제한당함으로써 헌법 제15조가 보장하는 영업수행의 자유와 헌법 제10조로부터 파생되는 일반적 행동의 자유를 침해받고 있으며, 한편 노래연습장 출입이 제한되는 18세 미만의 국민도 행복추구권을 침해받고 있다.

 

(3) 풍속영업법 소정의 풍속영업 중 노래연습장업 만을 법률이 아닌 시행령의 규정에 의하여 규제하고, 청소년의 출입금지연령이나 영업시간의 점에 있어서 만화대여업소나 비디오대여업소보다 노래연습장업에 대하여 더욱 엄격한 규제를 하고 있는 것은 합리적 이유가 없는 차별로서 청구인의 평등권을 침해하는 것이다.

 

(4) 노래연습장 출입금지연령은 풍속영업법 제3조제5호의 위임에 따라 법시행령 제5조 제6호에 의하여, 영업시간 제한은 풍속영업법 제3조제7호, 법 시행령 제6조제2항 후단의 순차 위임에 따라 법 시행규칙 제4조제1항제5호에 의하여 각 구체적으로 규정되어 있는바, 위 각 위임의 근거법령에서 위임의 범위를 구체적으로 정하여 위임하지 않았을 뿐 아니라, 가사 그렇지 않다고 하더라도 법 시행령 제5조제6호, 법 시행규칙 제4조제1항제5호의 규정은 위임의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다.

 

나. 경찰청장의 의견요지

 

(1) 적법요건에 관한 의견

 

(가) 청구인이 이 사건 심판대상 규정에 의한 규제를 받아 영업정지처분 등의 불이익을 받는 등 직접적·현실적 권리침해를 받은 바 없을 뿐 아니라, 청구인이 주장하는 기본권 중 18세 미만의 자의 행복추구권은 청구인과의 관계에서 자기관련성을 결여하였으므로 이 사건 청구는 부적법하다.

 

(나) 풍속영업법은 1991. 3. 8. 공포되어 1991. 6. 8. 시행되었고, 법 시행령 및 법 시행규칙 중 이 사건 관련부분은 1992. 6. 13. 개정·공포되어 같은 날 시행되었는바, 그로부터 180일이 훨씬 지난 1994. 10. 4. 제기된 이 사건 청구는 부적법하다.

 

(2) 위헌 여부에 관한 의견

 

(가) 노래연습장 중에는 폐쇄된 공간에서 선정적인 화면을 사용하는 곳이 많고 취객이나 데이트 중인 남녀의 출입도 잦아 청소년 등이 범죄나 비행에 물드는 것을 예방하기 위하여 18세 미만의 자의 노래연습장 출입을 원칙적으로 금지하고 노래연습장의 영업시간을 09시부터 24시까지로 제한하는 것이므로 이에 의하여 노래연습장업자의 평등권·직업의 자유 등이 침해된다 하더라도 이는 질서유지 또는 공공복리를 위한 기본권의 제한으로서 자의적인 것이라고 할 수 없으며 헌법 제37조제2항에 의하여 정당한 것이다.

 

(나) 법 시행령 제5조, 제6조, 법 시행규칙 제4조는 상위법령의 구체적이고 개별적인 위임에 의하여 제정된 것이므로 위임입법의 한계를 일탈한 것이 아니다.

 

3. 판단

 

가. 적법요건에 관한 판단

 

(1) 권리침해의 직접성·자기관련성 결여 주장에 대하여

 

 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 한다.

 

 따라서 법률 또는 법률조항이 구체적인 집행행위를 예정하고 있는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다.

 

 그러나 국민에게 행위의무 또는 금지의무를 부과한 후 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌·행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에 그 형벌이나 행정벌의 부과를 위 직접성에서 말하는 집행행위라고는 할 수 없다.

 

 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요 없이 제재의 근거가 되는 법률의 시행 자체로 행위의무 또는 금지의무를 직접 부담하는 것이기 때문이다.

 

 따라서 청구인이 풍속영업법위반으로 제재를 받은 일이 없다고 할지라도 직접성을 결여하였다고 할 수는 없는 것이다.

 

 다만 직권으로 살피건대, 위에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률 규정의 직접성은 부인되는바, 이 사건 심판대상 규정 중 풍속영업법 제2조제6호는 구체적 내용을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있어 그 자체로 직접 노래연습장업자의 기본권을 침해하고 있지 않으므로 직접성의 요건이 흠결되어 부적법하다.

 

 또한 이 사건 심판대상 규정에 의하여 일반국민, 그 중에서도 특히 18세 미만의 자의 행복추구권 등도 침해받고 있다는 청구인의 주장은 기본권 침해의 자기관련성에 반하는 것이므로 이 점에 관한 청구인의 주장에 관하여는 나아가 살피지 않는다.

 

(2) 청구기간 도과 주장에 대하여

 

 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 원칙적으로 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 된다고 할 것이므로 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터60일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 180일 이내에 헌법소원을 청구할 수 있는바, 이 때 “사유가 발생한 날”이라 함은 당해 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말하고, “사유가 있음을 안 날”이라 함은 법령의 제정 등 공권력의 행사에 의한 기본권침해의 사실관계를 안 날을 뜻하는 것으로 법률적으로 평가하여 그 위헌성 때문에 헌법소원의 대상이 됨을 안 여부와는 무관하다.

 

 살피건대 청구인은 이 사건 심판대상 규정들의 시행 이후인 1994. 8. 23. 노래연습장 영업신고를 하여 신고필증을 교부받은 후 노래연습장 경영을 시작하였으므로 위 신고필증을 교부받은 날을 “사유가 발생한 날” 및 “사유가 있음을 안 날”로 보아야 할 것이니 그로부터 42일 만인 1994. 10. 4. 제기된 이 사건 심판청구는 적법하다.

 

나. 위헌 여부에 관한 판단

 

(1) 청구인의 기본권 침해

 

 청구인은 법 시행령 제2조제5호, 제5조제6호, 법 시행규칙 제4조제1항제5호의 각 규정에 의하여 풍속영업법의 적용을 받지 않는 다른 영업과는 달리 그가 경영하는 노래연습장에 친족 또는 보호자를 동반하지 아니한 18세 미만의 자를 출입시킬 수 없고, 24시부터 다음날 09시까지는 영업을 할 수 없게 되므로 청구인의 직업수행의 자유·일반적 행동의 자유·평등권이 침해받고 있음은 명백하다.

 

 그러나 이들 기본권은 절대적으로 보호되는 것이 아니라 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있는 것이므로(헌법 제37조제2항), 이하에서는 위 기본권의 제한이 적법한 법률에 의한 제한인지 여부 및 헌법 제37조제2항에서 정하고 있는 한계 내의 제한인지를 살펴본다.

 

(2) 이 사건 각 규정의 입법형식상 문제점에 대한 판단

 

(가) 풍속영업법과 노래연습장업 규제의 타당성

 

 풍속영업법은 풍속영업을 영위하는 장소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년 보호에 이바지함을 그 입법목적으로 하고 있는데(풍속영업법 제1조), 노래를 부르며 즐기는 것은 그 자체로는 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위라고 할 수 없으므로 연주자 없이 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있는 시설을 제공하고 입장료나 시설이용료를 받는 노래연습장업을 풍속영업에 포함시키는 것은 일응 부적절해 보인다.

 

 그러나 풍속영업법이 노래연습장업을 풍속영업의 범위에 포함시킨 까닭은 노래를 부르며 즐길 수 있는 시설을 제공하고 대가를 받는 행위 자체의 위험성에 있는 것이 아니라 노래연습장의 공간과 시설의 특수성에 따른 위험성에 있다.

 

 즉, 노래연습장은 좁은 공간에서 같은 시간대에 많은 사람들이 반주장치의 반주에 맞추어 제각기 노래를 부르는 것을 특성으로 하기 때문에 소음방지를 위하여 칸막이로 구획한 폐쇄된 방에서 노래를 부르는 것이 일반적이고, 또한 영상반주장치에서 재생되는 영상의 내용이 선정적이며 손님 중 상당수가 취객 또는 이성 동반자인 것이 현실인바, 이와 같은 밀실성·선정성 등으로 인하여 노래연습장에서 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위가 발생할 우려가 높기 때문에 노래연습장업을 풍속영업의 범주에 포함시킨 것이다.

 

 따라서 노래연습장업을 풍속영업에 포함시킨 것이 부당하다고 할 수 없다.

 

(나) 법 시행령 제2조제5호와 죄형법정주의

 

1) 죄형법정주의와 위임입법

 

 헌법은 “모든 국민은……, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”(제12조제1항), “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며,”(제13조제1항 전단)라고 규정하여 죄형법정주의를 선언하고 있는바, 죄형법정주의는 범죄의 구성요건과 그에 대한 형벌의 내용이 무엇인가를 국민이 미리 알 수 있도록 국민의 대표로 구성된 입법부가 미리 성문의 법률로 명확하게 정하도록 함으로써 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가형법의 기본원칙으로서 형벌법규의 “보장적 기능”을 수행하는 것이다.

 

 그런데 노래연습장업의 경우 풍속영업법 제2조제6호의 위임에 따라 법률이 아닌 법 시행령 제2조제5호에 의하여 비로소 풍속영업법의 적용범위에 포함되어 일정한 경우에는 형벌까지 받게 되므로(풍속영업법 제10조) 이것이 죄형법정주의에 반하는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다.

 

 그러나 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되고 있으므로 법 시행령 제2조제5호가 위 위임입법의 한계를 준수하고 있다면 노래연습장업을 법률이 아닌 대통령령에 의하여 풍속영업법의 적용대상에 포함시켜 일정한 경우에 형벌을 과한다고 하여도 죄형법정주의에 반한다고 할 수는 없는 것이다.

 

2) 풍속영업법 제2조제6호와 위임입법의 한계

 

 다양한 태양의 영업이 나타났다 사라지고 수시로 업태가 변하는 현대사회의 특성상 풍속영업법의 규제대상이 되는 영업을 풍속영업법에서 전부 구체적으로 규정한다는 것은 국회의 시간적 적응능력과의 관계에서 적합하지 아니하므로 풍속영업법 제2조제6호가 풍속영업법의 적용대상인 풍속영업의 하나로 “기타 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해할 우려가 있는 영업으로 대통령령이 정하는 것”이라고 규정함으로써 그 구체화를 대통령령에 위임하고 있는 것은 부득이한 것으로 허용된다 할 것이다.

 

 따라서 이 사건에서는 위임법률인 위 풍속영업법 제2조6호에 규정된 “선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해할 우려가 있는 영업”이라는 것이 누구라도 위 규정에 따라 대통령령에 규정될 내용의 대강을 알 수 있을 정도로 구체적인 것인가 하는 점이 문제가 되므로 살피건대, 위 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 할 것인바, 풍속영업법 제2조제6호가 규정하고 있는 “선량한 풍속”이나 “청소년의 건전한 육성”이라는 개념이 추상적이기는 하나 앞에서 본 풍속영업법의 입법목적, 풍속영업법의 적용대상이 되는 다른 영업(유흥주점영업, 숙박업, 이용업, 특수목욕장업, 전자유기장업, 소극장업, 만화대여업, 무도학원업, 무도장업), 풍속영업자의 준수사항(풍속영업법 제3조), 풍속영업의 시설기준 등을 종합하여 평균적인 일반인의 상식에 비추어 보면 풍속영업법 제2조제6호가 대통령령에 위임하고 있는 영업이란 영업의 본질적 특성이나 현실적으로 운영되는 영업의 형태, 영업시설, 사회 일반의 인식 등에 비추어 영업장소 내에서 성적 호기심의 유발행위, 성적 접촉 등의 성적 문란행위 또는 음주, 향락성 유흥 등 청소년의 건전한 정서적 발전에 장애가 될 수 있는 행위, 그 밖에 폭력, 도박, 매춘 등의 범죄행위가 발생할 가능성이 높아 특히 규제의 필요성이 큰 영업임을 쉽게 예측할 수 있다.

 

 그렇다면 법 시행령 제2조제5호는 풍속영업법 제2조제6호의 정당한 위임의 한계 내의 규정이라고 할 것이다.

 

3) 따라서 법률이 아닌 시행령의 규정에 의하여 노래연습장업이 풍속영업에 포함되었다고 할지라도 죄형법정주의에 반한다고 할 수 없다.

 

(다) 법 시행령 제5조제6호, 법 시행규칙 제4조제1항제5호와 위임입법

 

1) 위임입법의 근거와 한계

 

 권력분립주의의 원칙상 국민의 권리와 의무에 관한 중요한 사항은 입법부에 의하여 법률의 형식으로 결정하여야 할 것이나 여러 가지 사정으로 인하여 위임입법이 허용됨은 앞서 본 바와 같고, 헌법 제75조도 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 반드시 구체적·개별적으로 위임이 행하여질 것을 요구하고 있다.

 

2) 구체적·개별적 위임과 이 사건의 경우

 

 사실상 입법권을 백지위임하는 것과 같은 일반적이고 포괄적인 위임은 의회입법과 법치주의를 부인하는 것이 되어 행정권의 부당한 자의와 기본권행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 것이기 때문에 법률로 대통령령에 위임을 하는 경우라도 적어도 법률의 규정에 의하여 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정함으로써 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하여야 할 것인바, 헌법 제75조에서 규정하는 “구체적으로 범위를 정하여”는 위와 같은 의미로 해석된다.

 

 이 사건 심판대상 규정 중 법 시행령 제5조제6호는 “대통령령으로 정하는 풍속영업의 경우 대상자의 연령을 확인하여 대통령령이 정하는 청소년이 풍속영업소에 출입을 하지 못하게 하여야 한다.”는 풍속영업법 제3조제5호의 위임에 따라, 법 시행규칙 제4조제1항제5호는 “기타 대통령령으로 정하는 풍속영업의 영업시간……등에 관한 사항을 지켜야 한다.”는 풍속영업법 제3조제7호의 위임 및 위 위임에 따른 법 시행령 제6조제2항의 재위임에 따라 각 규정된 것인바, 풍속영업법 제3조제5호 소정의 “대통령령으로 정하는 풍속영업”이란 앞서 본 풍속영업법의 입법목적, 풍속영업의 업태, 주된 고객층 등 사회의 인식, 성적 문란행위나 범죄, 향락행위 등의 유발위험정도 등을 고려하여 보면 풍속영업 중에서도 청소년의 무분별한 출입을 허용하는 경우 청소년들을 범죄나 비행에 물들게 할 우려가 있는 영업을 의미하고, “대통령령이 정하는 청소년”이란 풍속영업소 출입의 유혹을 느끼지만 아직 정서적·인격적으로 성숙하지 못하여 자기억제력이 부족한 연령대의 청소년(청소년기본법은 9세 이상 24세 이하의 자를 청소년으로 정하고 있음도 참고할 수 있다.)으로서 그 구체적인 연령은 영업의 성격과 범죄 등 위험행위의 유발정도 등을 고려하여 풍속영업별로 정해질 것이고, 풍속영업법 제3조제7호 소정의 “대통령령으로 정하는 풍속영업의 영업시간”이란 일정한 시간대의 영업을 허용할 경우 성적 문란행위나 범죄 등의 발생 위험이 높고 향락적 사회분위기를 조장할 우려 등이 있는 영업 중에서 성적 문란행위나 범죄 등의 유발 위험이 높은 업종의 경우에는 주로 심야시간대가, 그에 더하여 향락적 사회분위기를 조장하는 업종의 경우에는 심야뿐 아니라 생산활동시간대인 주간까지도 규제의 대상이 될 것임은 누구나 쉽게 예측할 수 있다.

 

3) 재위임의 문제

 

 법 시행규칙 제4조제1항제5호는 앞서 본 바와 같이 법 시행령 제6조제2항의 재위임에 따라 제정된 것인데, 법 시행령 제6조제2항은 “……법 제3조제7호의 규정에 의하여 풍속영업자 등이 지켜야 할 사항은 해당 영업에 관한 관계법령이 정하는 바에 의하되, 특별한 규정이 없는 경우에는 내무부령이 정하는 바에 의한다.”라고만 규정함으로써 풍속영업법 이외에 해당영업에 관한 관계법령이 없는 노래연습장업의 경우에 관하여는 아무런 규정도 두지 아니하고 그대로 내무부령에 재위임하고 있다.

 

 그런데 헌법 제95조는 “……행정각부의 장은 소관사무에 관하여……대통령령의 위임……으로……부령을 발할 수 있다.”라고 규정하여 재위임의 근거를 마련하고 있지만, 대통령령의 경우와는 달리 “구체적으로 범위를 정하여”라는 제한을 규정하고 있지 아니하므로 대통령령으로 위임받은 사항을 그대로 재위임할 수 있는가에 관하여 의문이 있다.

 

 살피건대 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 “위임받은 권한을 그대로 다시 위임할 수 없다.”는 복위임금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 부령의 제정·개정절차가 대통령령에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 재위임에 의한 부령의 경우에도 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한이 당연히 적용되어야 할 것이다.

 

 따라서 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.

 

 이 사건의 경우 법 시행령 제6조제2항은 노래연습장업의 영업시간에 관하여는 아무런 규정도 함이 없이 내무부령에 규제 여부 및 내용을 재위임하고 있으므로 이에 근거한 법 시행규칙 제4조제1항제5호의 효력에 관하여 살피건대, 법 시행령 제6조제2항은 백지재위임이 아니라 영업시간의 제한을 지켜야 할 풍속영업 및 영업시간에 관하여 관계 법령에 규정이 있는 경우(식품위생법 제30조, 공중위생법 제11조제1항, 관광진흥법 제7조제3항)에는 그 정하는 바에 의하는 것을 원칙으로 하고, 그러한 규정이 없는 경우에는 내무부령이 정하는 바에 의하도록 대강의 규정을 하고 있고, 이에 따라 관계법령이 없는 풍속영업의 경우에도 영업시간의 제한을 받게 될 것인지 여부 및 구체적 영업시간은 관계법령이 있는 영업에 대한 규정과의 비교에 의하여 더욱 구체적 예측이 가능하게 되므로 법 시행규칙 제4조제1항제5호가 한계를 일탈한 재위임에 의한 규정이라고 할 수는 없다.

 

4) 따라서 법 시행령 제5조제6호와 법 시행규칙 제4조제1항제5호가 위임의 한계를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없다.

 

(3) 기본권제한의 합헌성에 관한 판단

 

(가) 목적의 정당성

 

 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하지 않은 18세 미만의 자의 노래연습장 출입을 금지하는 이유는 노래연습장의 밀실적 구조(법 시행령 [별표 1]은 노래연습장 1실의 바닥면적은 4제곱미터 이상이어야 하고, 노래연습장의 칸막이 앞면의 1미터이상 부분에 1제곱미터 이상의 투명유리창을 설치하여 외부에서 볼 수 있도록 하여야 하며, 출입문에는 잠금장치를 할 수 없도록 규정하는 등 밀실성을 완화하기 위한 규정을 두고 있기는 하나 기본적으로 칸막이에 의하여 구획되어 외부와 단절된 공간을 확보한다는 의미에서 밀실성이 있다.) 및 비교적 선정적, 향락적인 영업실태(법시행령 [별표 1], [별표 2]는 노래연습장에 촉광조절장치·유색조명등 등의 특수조명시설, 공연이나 무대연주를 위한 시설, 무도장 등의 설치나 종업원의 손님과의 동석, 춤을 추는 행위, 주류의 판매 등을 금지하고 바닥으로부터 85센티미터 높이의 조도가 30룩스 이상이 되도록 하여야 하며, 재생되는 영상은 공연윤리위원회의 심의를 받은 것으로서 특히 18세 미만인 자가 이용하는 예외적 경우에는 연소자가 시청할 수 있는 것이어야 한다는 등 선정성, 향락성을 완화하기 위한 규정을 두고 있으나 비교적 어두운 조명 아래에서 선정성이 있는 영상물을 보며 노래를 부르는 노래연습장의 현실적 영업실태나, 술과 노래가 쉽게 결합하는 우리 국민 정서상 노래연습장의 손님 중 상당수는 음주 후에 노래연습장을 찾는다는 점 등에 비추어 유흥주점이나 단란주점에 비하여 낮다고는 하나 선정적·향락적이라고 할 수 있다.) 때문에 아직 정서적·인격적으로 미성숙한 청소년의 출입을 제한하여 청소년의 건전한 육성을 도모하고자 함에 있고, 노래연습장의 영업시간을 09시부터 24시까지로 정하여 야간영업을 금지하는 이유는 위와 같은 노래연습장의 특성, 운영실태 등에 비추어 심야영업을 허용할 경우 술에 취한 사람이나 범죄자, 가출자 등이 손님의 상당수를 차지하게 되어 폭력, 도박, 매춘 등 범죄나 성적 문란행위를 유발할 위험이 높은데다가 향락적 사회 분위기를 조장할 우려가 있으며, 이와 더불어 심야에 근무하는 종업원들의 근로조건상의 열악함으로 인한 안전·위생상의 위험을 초래하게 되므로 이를 방지하여 선량한 풍속을 보전하고 청소년의 건전한 육성을 도모하고자 함에 있다.

 

 그렇다면 이러한 제한은 공공복리 또는 질서유지를 위한 것으로서 이 사건 기본권 제한의 목적은 정당하다고 할 것이다.

 

(나) 방법의 적절성

 

 위와 같은 입법목적을 효과적으로 달성하기 위하여 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하지 않은 18세 미만 청소년의 노래연습장 출입을 원칙적으로 금지하고 영업시간을 제한하는 것이 적합한지에 대하여는 회의적인 견해도 있을 수 있다.

 

 즉, 풍속영업법 및 법 시행령, 법 시행규칙이 정하는 노래연습장업자의 준수사항이나 노래연습장의 시설기준 등을 철저히 준수하도록 경찰력이나 행정력을 강화하거나 사회의 도덕성을 고양하는 방법 등으로도 입법목적을 충분히 달성할 수 있음에도 위와 같은 제한을 하는 것은 행정편의만을 도모하는 처사이고, 제한을 받지 아니하는 다른 영업과의 관계에 비추어 보아도 노래연습장업자의 평등권을 침해하는 것이어서 방법에 있어 적절하지 못하다는 것이다.

 

 살피건대, 입법목적을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단 가운데 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 그 결정이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법부의 재량에 속하는 것이라 할 것이고, 더욱이 이 사건의 경우와 같이 직업수행의 자유를 제한하는 입법의 경우에는 직업결정의 자유나 전직의 자유에 대한 제한의 경우보다 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제 가능하다고 할 것인바, 청소년의 출입이나 심야영업을 허용하면서도 강력한 행정적, 형사적 단속을 한다거나 노래연습장의 시설 등을 청소년이 무제한으로 출입하여야 좋을 정도로 획기적으로 개선하는 등의 방법으로도 위 입법목적을 달성할 수 있는 것은 사실이라 할 것이나 현재의 행정능력 등을 위 입법목적을 달성함에 충분한 정도에까지 이르게 하기 위하여는 막대한 인원과 장비가 필요하여 국민의 조세 부담이 커지고 다른 행정업무가 지장을 받는 등 문제가 발생할 것이며, 사회도덕을 확립한다거나 노래연습장의 시설기준을 청소년에 맞춘다는 것 또한 하루아침에 쉽게 이루기 어려운 점 또한 명백하고, 이에 반하여 심야의 영업시간을 제한하거나 청소년의 유해업소출입을 제한하는 경우에는 사회적 비용이 크게 들지 않는 반면에 범죄예방 등의 입법목적 달성에 도움이 된다는 것은 이론의 여지가 없는 것이므로 위 제한은 위 입법목적을 달성함에 충분히 효과적인 방법이라고 할 것이다.

 

또한 청소년의 출입이나 영업시간을 제한할 필요성 및 그 제한의 정도는 풍속영업의 업태에 따라 달리 정할 수밖에 없는 것임은 이미 살펴 본 바와 같고, 법 시행령 제5조, 법 시행규칙 제4조제1항의 각 규정에 의하면 노래연습장업 이외에도 성인용 전자유기장업의 경우 및 소극장업 중 18세 미만의 자의 관람이 금지된 공연물을 공연하는 경우에는 18세 미만자, 유흥접객업, 터키탕업, 무도학원업 및 무도장업의 경우에는 20세 미만자의 출입을 금지하는 풍속영업별 연령을 규정하고 있고, 만화대여업은 09시부터 24시(18세 미만의 자에 대하여는 22시)까지, 무도학원업은 09시부터 22시까지, 무도장업은 17시부터 23시까지, 소극장업은 09시부터 24시까지로 영업시간을 제한하고 있는바, 위 각 영업의 업태 등에 비추어 그 제한의 정도가 노래연습장업의 경우에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 완화되어 있다고 할 수 없음은 명백하다.

 

  따라서 앞서 본 입법목적을 달성하기 위하여 노래연습장에 18세 미만의 자의 출입을 원칙적으로 제한하고 09시부터 24시까지로 영업시간을 제한하는 것은 그 입법목적을 달성함에 적절한 방법이라고 할 것이고, 달리 입법재량권의 한계를 일탈하여 자의적으로 불평등한 수단을 채택한 것이라고 할 수 없다.

 

(다) 침해의 최소성

 

 법 시행령 제5조제6호는 노래연습장 출입이 제한되는 청소년의 연령을 18세 미만으로 정하고 있는바, 위 18세는 고등학교 졸업반 정도의 연령으로 그 정도 나이의 청소년의 신체적․정신적 성숙 정도, 그 정도 연령의 청소년은 부모나 감독자의 보호감독하에 두는 것이 옳다고 생각하는 우리 사회의 인식, 미성년자보호법이나 청소년기본법의 정신에 비추어 지나치게 높은 연령이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 법 시행령 제5조제6호는 18세 미만의 자라고 할지라도 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하는 경우에는 노래연습장에 출입할 수 있는 것으로 단서 규정을 둠으로써 부모 등의 보호·감독 하에 있어 앞서 본 바와 같은 범죄유발 등의 위험이 없다고 판단되는 경우에는 예외를 인정하고 있다.

 

 또한 법 시행규칙 제4조제1항제5호에 의하여 노래연습장 영업이 제한되는 시간은 24시부터 다음날 09시까지인바, 위 시간대는 일반 시민이 수면 및 생산활동 준비를 하는 시간대로써 그 동안의 영업을 제한하였다고 하여 노래연습장업자의 영업수행의 자유를 지나치게 제한하였다고 할 수 없을 뿐 아니라, 법 시행규칙 제4조제1항제5호는 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 경찰서장이 위 제한된 영업시간을 조정하여 고시할 수 있도록 단서규정도 두고 있다.

 

 그렇다면 법 시행령 제5조제6호, 법 시행규칙 제4조제1항제5호의 규정에 의한 기본권의 제한은 최소한에 그쳤다고 할 것이다.

 

(라) 법익의 균형성

 

 노래연습장에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속을 보존하고 청소년을 보호한다는 이 사건 기본권 제한의 목적, 즉 공익이 이에 의하여 침해받는 노래연습장업자의 영업수행이나 일반적 행동자유권상의 불이익보다 큰 점은 분명하므로 이 사건 기본권의 제한은 법익의 균형성의 원칙에도 위배되지 아니한다.

 

(마) 따라서 법 시행령 제5조제6호, 법 시행규칙 제4조제1항제5호의 각 규정에 의한 청구인의 직업수행의 자유, 일반적 행동의 자유 및 평등권에 대한 기본권의 제한은 헌법 제37조제2항의 한계 내에 있는 적법한 기본권의 제한이라 할 것이다.

 

4. 결론

 

 그렇다면 이 사건 심판청구 중 풍속영업의규제에관한법률 제2조제6호에 대한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 같은 법률 시행령 제2조제5호, 제5조제6호 및 같은 법률 시행규칙 제4조제1항제5호 각 부분은 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

재판장 재판관 김용준, 주심 재판관 이재화, 재판관 김진우, 김문희, 황도연, 조승형, 정경식, 고중석, 신창언

 

 이상 風俗營業의規制에관한法律 제2조제6호 등 違憲確認(1996. 2. 29. 94헌마213 전원재판부) 결정문이었습니다.

 

 Don't worry!!! Be happy!!!