통정(通情)한 허위(虛僞)의 의사표시(意思表示) - 그 요건과 효과

***통정(通情)한 허위(虛僞)의 의사표시(意思表示) - 그 요건과 효과

 

 상대방과 통정하여 하는 진의와 다른 의사표시를 통정허위표시라고 합니다.

 

제108조(통정한 허위의 의사표시) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

 “임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로, 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니 한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이므로 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다.”

(출처 : 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결 [임대차보증금·건물명도] > 종합법률정보 판례)

 

 통정허위표시가 성립하려면 (1) 의사표시가 존재할 것, (2) 의사와 표시가 불일치할 것, (3) 표의자가 불일치를 알고 있을 것, (3) 상대방과 통정이 있을 것을 요합니다.

 

 통정허위표시는 통정이 있어야 하므로, 당연히 상대방 있는 의사표시여야 합니다.

 

 의사와 표시의 불일치에 관하여 판례는,

 

 “실제채무액보다 더 많은 액수의 어음을 발행하여 공증을 하였다고 하더라도 그 공정증서에 표시되어 있는 채권자와 채무자의 촉탁에 의하여 그 공정증서가 작성된 것이 확실하다면 그 공정증서에 의한 강제집행인 전부명령을 무효라고 하기 어렵고 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도에서 그것을 전부채권자에게 변제하면 완전히 면책된다 할 것이다.”

(출처 : 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카34117 판결 [전부금] > 종합법률정보 판례)

 

라고 합니다.

 

 통정허위표시가 성립하기 위해서는 진의와 다른 표시를 하는 데 대하여 상대방과 합의를 함을 의미하고, 단순히 이를 인식하는 것만으로는 부족합니다.

 

 “통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는데, 제3자가 금전소비대차약정서 등 대출관련서류에 주채무자 또는 연대보증인으로서 직접 서명·날인하였다면 제3자는 자신이 그 소비대차계약의 채무자임을 금융기관에 대하여 표시한 셈이고, 제3자가 금융기관이 정한 여신제한 등의 규정을 회피하여 타인으로 하여금 제3자 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의사가 있었다거나 그 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 타인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로 제3자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다 할 것인바( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다53290 판결 등 참조), 구체적 사안에 있어서 위와 같은 특별한 사정의 존재를 인정하기 위해서는, 실제 차주와 명의대여자의 이해관계의 일치 여부, 대출금의 실제 지급 여부 및 직접 수령자, 대출서류 작성과정에 있어서 명의대여자의 관여 정도, 대출의 실행이 명의대여자의 신용에 근거하여 이루어진 것인지 혹은 실제 차주의 담보제공이 있었는지 여부, 명의대여자에 대한 신용조사의 실시 여부 및 조사의 정도, 대출원리금의 연체에 따라 명의대여자에게 채무이행의 독촉이 있었는지 여부 및 그 독촉 시점 기타 명의대여의 경위와 명의대여자의 직업, 신분 등의 모든 사정을 종합하여, 금융기관이 명의대여자와 사이에 당해 대출에 따르는 법률상의 효과까지 실제 차주에게 귀속시키고 명의대여자에게는 그 채무부담을 지우지 않기로 약정 내지 양해하였음이 적극적으로 입증되어야 할 것이다.”

(출처 : 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다7772,7789 판결 [채무부존재확인등·대여금] > 종합법률정보 판례)

 

라고 하는 반면,

 

 “동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 상호신용금고도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우에는, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 상호신용금고와 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 상호신용금고의 양해하에 그에 따른 채무부담 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.”

(출처 : 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다65864 판결 [대여금] > 종합법률정보 판례)

 

라고 하고 있습니다.

 

입증에 관하여 판례는,

 

 “특별한 사정없이 동거하는 부부간에 있어 남편이 처에게 토지를 매도하고 그 소유권이전등기까지 경료한다 함은 이례에 속하는 일로서 가장매매라고 추정하는 것이 경험칙에 비추어 타당하다.”

(출처 : 대법원 1978. 4. 25. 선고 78다226 판결 [소유권이전등기말소등] > 종합법률정보 판례)

 

라고 하여, 간접사실로부터 추정하고 있습니다.

 

 통정허위표시의 당사자 사이에는 그 법률행위는 처음부터 무효입니다.

 

 “조합으로부터 대출받기로 하면서 자신의 부동산에 근저당권을 설정한 자가 조합의 이사장으로부터 대출금의 실제 채무자는 근저당권설정자가 아니라는 등의 각서 및 이사장과 조합이 대출금에 대하여 연대하여 책임지겠다는 확인서를 작성받았으며 조합의 이사장이 대출금을 인출하여 조합의 부실채권 상환에 사용하고 이자도 납입한 사안에서, 근저당권설정자는 명목상의 대출명의자에 불과하고 실제로는 조합이 근저당권설정자에 대하여 대출로 인한 책임을 묻지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하므로, 대출약정은 통정허위표시에 해당하여 무효이고 따라서 그 담보목적으로 경료된 근저당권설정등기 역시 무효라고 판단한 원심의 판결을 수긍한 사례”

(출처 : 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005다76265 판결 [근저당권설정등기말소등기] > 종합법률정보 판례)

“동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 법령이나 금융기관 내부규정의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 금융기관도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계 서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 금융기관과 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 그 금융기관의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위라고 할 것이다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결, 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다11765 판결 등 참조).”

(출처 : 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53013 판결 [대여금] > 종합법률정보 판례)

 

 “허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로, 배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소하지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다.”

(출처 : 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다9611 판결 [배당이의] > 종합법률정보 판례)

 

 허위표시 자체가 불법은 아니기 때문에 제746조는 적용되지 아니합니다.

 

 “강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다.”

(출처 : 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 [제3자이의] > 종합법률정보 판례)

 

 그러나 판례는 채권자취소권과 관계에 관하여는,

 

 “채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 할 것이다.”

(출처 : 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결 [과지불매매대금등] > 종합법률정보 판례)

 

라고 판시하고 있습니다.

 

 허위표시는 당사자의 합의에 의해서 철회할 수 있습니다. 그러나 철회를 선의의 제3자에게 대항할 수 없고, 선의의 제3자에는 철회 후 외형을 제거하기 전에 이해관계를 맺은 자도 포함됩니다.

 

 제108조제2항에 의하면, 통정한 허위의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못합니다.

 

 “실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.”

(출처 : 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372,29389 판결 [전세권말소등·추심금] > 종합법률정보 판례)

 

 통정허위표시의 요건과 효과였습니다.

 

 통정허위표시의 제3자에 대한 효과는 따로 살펴보도록 하겠습니다.

 

 이만 줄입니다.

 

 감사합니다!!!