민법(民法)의 법원(法源)

1. 의의

 민법의 법원이라 함은 "실질적 의미의 민법"의 존재형식 내지 인식근거를 말한다.

민법 제1조는 "민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다."라고 하고 있다.

여기서 민사(民事)는 일반사법관계를 의미한다.

2. 성문민법(成文民法)

 민법 제1조의 법률은 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 국제조약이나 일반적으로 승인된 국제법규, 행정기관의 법규명령과 지방자치단체의 자치법규도 포함한다.

3. 불문민법(不文民法)

 (1) 의의

   관습법과 헌법재판소의 결정은 불문민법으로서 법원성이 인정되나, 조리나 판례는 그법원성이 인정되지 아니한다.

 (2)  관습법(慣習法)

 민사에 관하여  법적 확신을 얻고, 전체 법질서에 반하지 얺는 관행이 법원의 재판에 의하여 그 존재 및 그체적 내용이 인정되면, 그 관행이 법적 확신을 얻은 때에 소급하여 관습법이 성립하였다.

 판례에 의하여 인정된 관습법으로 명인방법, 관습상의 법정지상권, 분묘기지권, 동산의 양도담보, 사실혼 등이 있다.

 (3) 헌법재판소의 결정

 헌법재판소의 결정은 법원 기타 지방자치단체를 기속하므로(헌법재판소법 제47조, 제67조, 제75조), 민사에 관한 결정내용은 민법의 법원이 된다.

 (4) 조리(條理)

   민법 제1조가 조리를 법원의 하나로 열거하고 있으나,  조리의 법원성에 대하여는 그 견해가 대립하고, 판례가 조리의 법원성을 인정하였는지도 분명하지 아니하다.

 (5) 판례(判例)

  민법 제1조는 판례를 법원의 하나로 열거하고 있지 아니하다.

 상급법원의 재판에 기속력을 인정하는 법원조직법 제8조는 당해사건에 한하여 적용된다.

 당해 사건이 아닌 경우에도, 판례는 "살아 있는 있는 법"이라 불리울만큼 사실상의 구속력은 막강하나,  법적 구속력은 없다.

따라서 판례의 법원성은 인정하기 어렵다.

4. 결론

 민법의 법원은 성문법으로 법률 및 국제조약과 일반적으로 승인된 국제법규, 행정기관의 법규명령과 지방자치단체의 자치법규를 포함하고, 불문법으로는 관습법과 헌법재판소의 결정이 법원성을 인정받는다.