민법 제1조 - 법원(法源)

***민법 제1조 - 법원(法源)

 

 오늘부터 민법전을 제1조부터 빠짐없이 읽어볼까 합니다.

 

 민법 제1조입니다.

 

민법

일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부

출처 : 법제처

 

제1편 총칙

 

제1장 통칙

 

제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

 

 법원(法源이라 함은 법(法)의 존재형식 내지 인식 근거를 의미합니다. 법관이 재판을 할 때 적용하여야 할 기준을 말하는 것이지요.

 

 민법의 법원은 실질적 의미의 민법의 존재형식 내지 인식근거를 의미합니다.

 

 위 민법 제1조는 “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.”라고 하고 규정하고 있습니다.

 

 민법의 법원(法源)과 그 적용순서를 정하고 있는 것이지요.

 

 실질적 의미의 민법은 제정법인지 여부에 따라 성문민법과 불문민법으로 나눌 수 있습니다.

 

 성문민법을 먼저 살펴봅니다.

 

 위 민법 제1조의 ‘법률’은 형식적 의미의 법률을 포함하는 성문민법을 총칭하는 것입니다.

 

 성문민법에는 ‘민법’을 비롯한 형식적 의미의 법률과 국제조약이나 일반적으로 승인된 국제법규, 명령 등, 자치법규가 포함됩니다.

 

 우선 형식적 의미의 법률을 보자면, 가장 중요한 것은 당연히 ‘민법전’입니다.

 

 그리고 ‘공장및광업재단저당법당’이나 ‘가등기담보등에관한법률’ 같은 민법전의 규정들을 보충하고 수정하는 민사특별법과, ‘부동산등기법’, ‘공탁법’ 등 민법전에 규정된 제도들을 구체적으로 실현하기 위한 민사부속법률이 있습니다.

 

 국제조약이나 일반적으로 승인된 국제법규에 포함되어 있는 민사에 관한 규정도 실질적 의미의 민법의 법원이 됩니다.

 

 또한 행정기관에 의하여 제정된 명령이나 대법원규칙도 민사에 관한 규율이 포함되어 있으면 성문민법에 포함됩니다.

 

 그 가능성이 크지는 아니하지만, 자치법규도 민사에 관련된 규정은 민법의 법원으로 될 수 있습니다.

 

 다음으로 불문민법에 관하여 살펴봅니다.

 

 불문민법으로 거론되는 것은 보통 관습법, 조리, 판례입니다.

 그런데, 관습법이 불문민법에 포함되는 것에 대하여는 별 이론이 없으나, 조리나 판례가 불문민법으로서 민법의 법원에 포함되는지에 관하여는 견해의 대립이 있습니다.

 민사와 관련된 헌법재판소의 결정례는 당연히 민법의 법원이 됩니다.

 

 먼저 관습법부터 살펴볼까요?

 

 관습법이란 어떤 사항에 관한 관행(전체법질서 및 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 아니하는)이 사회구성원의 법적확신을 받아 법규범의 지위를 가지게 된 것을 말합니다.

 

보통 이를 풀어서 관습법의 성립요건이라는 이름으로 아래와 같이 설명합니다.

 

첫째, 관행이 존재하여야 한다.

 

둘째, 그 관행이 구성원의 법적확신을 얻어야 한다.

 

셋째, 그 관행이 전체 법질서와 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 아니하여야 한다.

 

 관습법의 효력의 성문법과의 우열에 관하여는 보충적 효력설과 대등적 효력설이 대립하나, 판례는 보충적 효력설을 택하고 있습니다.

 

 관습법과 사실인 관습의 구별을 인정할 것인가에 관하여 학설은 대립하고 있으나, 판례는 다음과 같은 요지로 구별하는 입장입니다.

 

 “관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 바, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다.”

(출처 : 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 [분묘이장] > 종합법률정보 판례)

 

 조리(條理)는 사물의 본성 또는 법의 일반원리를 말하며, 그 장면에 따라서 경험칙, 사회통념, 신의성실 등의 말로 표현되기도 합니다.

 

 민법 제1조는 조리를 법원의 하나로 열거하고 있기는 하나, 조리를 법원으로 인정할지에 관하여는 견해가 대립되고, 이에 대한 판례에 관하여도 서로 그 해석을 달리하고 있는 실정입니다.

 

 그 결론은 각자가 훌륭하게 내려 보시지요.

 

 판례(判例)는 실제로는 ‘살아있는 법’이라고 일컬을 만큼 법적 구속력에 버금가는 강력한 사실상의 구속력을 가지고 있지만, 민법 제1조는 대륙법계의 태도에 따라 법원으로 열거하지 아니하고 있고, 학설도 대체적으로 그 법원성을 부정합니다.

 

 헌법재판소의 결정은 그 결정내용이 민사에 관한 것이면 민법의 법원으로 됩니다.

 

 민법 제781조제1항에 대한 헌법불합치결정(2005.12.12.선고 2003헌가5) 등이 그 예입니다.

 

 민법 제1조를 한번 더 읽고 마칠까요?

 

제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

 

이만 줄입니다.

 

감사합니다!!!