제103조 관련 판례의 유형화(2)

***제103조 관련 판례의 유형화(2)

 

 법률행위는 강행규정을 위반하지 아니하더라도 그 내용이 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 반하면 무효입니다.

 

제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

 그러나 민법 제103조는 전형적인 ‘일반조항(一般條項)이어서, 법적 안정성을 확보하기 위하여는 구체화·유형화되어야 합니다.

 

 판례는 제103조 위반행위를 크게 나누어,

 

(1) 정의관념에 반하는 행위

 

(2) 혼인 기타 가족질서에 반하는 행위

 

(3) 개인의 정신적·신체적 자유를 심하게 제한하여 인격의 발전을 막는 행위

 

(4) 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위

 

(5) 폭리행위

 

(6) 지나치게 사행적인 행위

 

(7) 기타

로 유형화 하고 있습니다.(지원림 교수님의 민법강의 제10판의 서술형태를 그대로 인용합니다.)

 

‘(1) 정의관념에 반하는 행위’의 유형부터 시작하여 차례로 그 판례의 판시사항과 요지를 자세히 살펴보기로 하였는데, (1)회에서는 (1) 정의관념(正義觀念)에 반하는 행위 중 (가) 일반론까지 보았습니다. 이번에는 ‘(나) 이중양도의 경우’부터 보겠습니다.

 

(1) 정의관념(正義觀念)에 반하는 행위

 

(나) 이중양도(二重讓渡)

 

1) 이중양도가 반사회적인 것으로 평가되기 위하여 우선 양도인이 제1양도행위에 기한 구속으로부터 벗어날 수 없어야 합니다.

 

 “부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다.”

(출처 : 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·주택법위반·근로기준법위반·부정수표단속법위반·조세범처벌법위반(인정된죄명:지방세법위반)·배임] > 종합법률정보 판례)

 

2) 이중양도의 행위태양을 기준으로 제2양수인이 양도인의 배임행위에 적극가담한 경우에 이중양도는 무효라고 합니다.

 

 “부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.”

(출처 : 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결 [소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)

 

 “매도인으로부터 매수인으로 기재된 인감증명서까지 교부된 상태에 있는 부동산의 실질적 매수인이 따로 있는 사실을 잘 알고 있었음에도 그 부동산의 명의상의 매수인에 대한 개인적인 채권확보를 위하여 동인으로부터 위 부동산을 양수받았다면 그 양수경위 등에 비추어 그의 배임행위에 그 정을 알면서 적극 가담한 것으로서 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 본 사례.”

(출처 : 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다28740 판결 [토지소유권이전등기말소등] > 종합법률정보 판례)

 

 “신도회가 부동산을 사찰의 주지에게 명의신탁하였다가 이 명의신탁을 해지하는 뜻이 담긴 소장 부본을 송달하였는데, 위 사찰의 주지가 이러한 사실을 알면서 그 자신이 주지로 있는 위 사찰에게 이를 증여하여 소유권이전등기를 하였다면 주지와 사찰 사이의 증여는 사실상 동일인에 의한 행위와 마찬가지로 보아야 할 것이며 반사회적 법률행위로서 무효이다.”

(출처 : 대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26072 판결 [소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)

 

 “어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 되는 매매 기타의 계약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 제3자에게 매도하는 등으로 같은 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 양도채권자에 대한 양도의무에 반하여, 소유권의 이전에 관한 등기를 그 제3자 앞으로 경료함으로써 이를 처분한 경우에, 소유자의 그러한 제2의 소유권양도의무를 발생시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아님은 물론이다. 그것이 공서양속에 반한다고 하려면, 다른 특별한 사정이 없는 한 상대방에게도 그러한 무효의 제재, 보다 실질적으로 말하면 나아가 그가 의도한 권리취득 자체의 좌절을 정당화할 만한 책임귀속사유가 있어야 한다. 제2의 양도채권자에게 그와 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는, 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 방식으로 관여하였는지(당원의 많은 재판례가 이 문제와 관련하여 제시한 “소유자의 배임행위에 적극 가담하였는지” 여부라는 기준은 대체로 이를 의미한다)를 일차적으로 고려할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위, 약정된 대가 등 계약내용의 상당성 또는 특수성, 그와 소유자의 인적 관계 또는 종전의 거래상태, 부동산의 종류 및 용도, 제1양도채권자의 점유 여부 및 그 기간의 장단과 같은 이용현황, 관련 법규정의 취지·내용 등과 같이 법률행위가 공서양속에 반하는지 여부의 판단에서 일반적으로 참작되는 제반 사정을 여기서도 종합적으로 살펴보아야 할 것이다. 그리고 법률행위로 인한 부동산물권변동에 등기를 요구하는 민법 제186조의 입법취지 등에 비추어 보면, 제2의 양도채권자가 소유자가 같은 부동산에 대하여 이미 다른 사람에 대하여 소유권양도의무를 지고 있음을 그 채권 발생의 원인이 되는 계약 당시에 알고 있었다는 것만으로 당연히 위와 같은 책임귀속이 정당화될 수는 없다.”

(출처 : 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

 

 “배임행위의 실행행위자와 거래하는 상대방으로서는 기본적으로 그 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임하는 것이므로, 거래 상대방이 배임행위를 유인·교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하는 경우에는 그 실행행위자와 체결한 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 될 수 있다. 그렇지만 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하고 법질서 전체적인 관점에서 볼 때 거래 상대방이 반대편에서 독자적으로 거래에 따르는 위험을 피하고 합리적인 이익을 보호하기 위하여 필요한 조치를 요구하는 등 그 계약의 동기, 목적 및 의도, 그 계약의 내용 및 요구된 조치의 필요성 내지 관련성, 거래 상대방과 배임행위의 실행행위자와 관계 등을 종합할 때 사회적 상당성을 갖추고 있다고 평가할 수 있는 경우에는, 비록 거래 상대방이 그 계약의 체결에 임하는 실행행위자의 행위가 배임행위에 해당할 수 있음을 알거나 알 수 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 그 계약을 반사회적 법률행위에 해당한다고 보아 무효라고 할 수는 없다.”

(출처 : 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 [외화대납금반환등] > 종합법률정보 판례)

 

 “이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 근저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서 그 적극 가담하는 행위는 근저당권자가 다른 사람에게 그 목적물이 매도된 것을 알고도 근저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 할 것이고, 특히 아파트를 분양한 자가 부도위기에 직면하여 도피하기 직전 일부 채권자들에게 아파트 부지를 일거에 담보로 제공한 사안에 관하여 근저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담하였는지의 여부를 판단함에 있어서는 근저당권자가 목적 부동산이 이미 피분양자들에게 분양된 사실을 알면서도 그와 같은 근저당권을 설정하게 된 목적, 매도인과 근저당권자 사이에 근저당권설정 전에도 금전대차관계가 있었는지의 여부와 담보제공 여부 및 만일 담보 없이 금전거래를 하여왔다면 그 경위와 이유, 매도인과 근저당권자 사이의 관계, 이러한 배임행위의 사회적 파장과 피분양자들에 대한 예상되는 피해규모에 관하여 매도인 및 근저당권자가 취한 태도 등을 더 나아가 심리하여야 한다.”

(출처 : 대법원 2002. 9. 6. 선고 2000다41820 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

 

 그러나 이렇게 판단한 경우도 있습니다(적극가담여부에 대한 판단을 언급하지 아니한 경우).

 

 “매도인이 매수인에게 목적부동산을 매도한 사실을 알고서 수증자가 매도인으로부터 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 함으로써 매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담한 결과에 이르렀다면, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 될 리가 없고 반사회질서의 행위로서 무효이다.”

(출처 : 대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카57 판결 [소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)

 

3) 이중매매 이외의 이중양도

 

 “피고는 그 부가 이 건 부동산을 원고에게 매도하여 원고로부터 등기독촉을 받고 있는 사정을 잘 알면서 그로부터 이를 증여받음으로써 그 부의 배임행위에 적극 가담하였다면 위 수증행위는 반사회적 법률행위로서 무효라고 할 것이다.”

(출처 : 대법원 1982. 2. 9. 선고 81다1134 판결 [원인무효에인한소유권이전등기말소등기] >

종합법률정보 판례)

 

 “이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도 사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다.”

(출처 : 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결 [근저당권설정등기말소] > 종합법률정보 판례)

 

 “피고 갑, 을이 원고에게 그들의 공동소유인 토지에 관하여 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무를 부담하게 되자 피고 갑이 피고 을의 동의나 승낙 없이 위 토지 전부에 대하여 병에게 채무담보를 위한 가등기 및 본등기를 경료한 경우, 병 명의의 각 등기가 경료됨으로써 위 소유권이전등기의무가 이행불능되었다는 피고들의 주장에는 피고 을이 피고 갑의 무권대리행위를 추인하였거나 추인한다는 취지가 포함되어 있다고 보아야 한다.

위 경우 피고들이 원고에게 소유권이전등기의무가 있다는 사정만으로 그 법률행위가 사회질서에 반한다고 할 수 없다.”

(출처 : 대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

 

 “취득시효가 완성된 부동산의 소유자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 회피하기 위한 목적으로 한 것이고 수증자인 아들이 이에 적극 가담한 것으로써 아들 명의의 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하거나 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 한 사례.”

(출처 : 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결 [소유권이전등기말소등] > 종합법률정보 판례)

 

 “공동상속인 중 1인이 제3자에게 상속 부동산을 매도한 뒤 그 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 매도인과 다른 공동상속인들 간에 그 부동산을 매도인 외의 다른 상속인 1인의 소유로 하는 내용의 상속재산 협의분할이 이루어져 그 앞으로 소유권이전등기를 한 경우에, 그 상속재산 협의분할은 상속개시된 때에 소급하여 효력이 발생하고 등기를 경료하지 아니한 제3자는 민법 제1015조 단서 소정의 소급효가 제한되는 제3자에 해당하지 아니하는바, 이 경우 상속재산 협의분할로 부동산을 단독으로 상속한 자가 협의분할 이전에 공동상속인 중 1인이 그 부동산을 제3자에게 매도한 사실을 알면서도 상속재산 협의분할을 하였을 뿐 아니라, 그 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담한 경우에는 그 상속재산 협의분할 중 그 매도인의 법정상속분에 관한 부분은 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당한다.”

(출처 : 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426, 54433 판결 [토지인도등·소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

 

 “일반적으로 명의수탁자는 신탁재산을 유효하게 제3자에게 처분할 수 있고 제3자가 명의신탁사실을 알았다 하여도 그의 소유권취득에 영향이 없는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 있는 경우, 즉 명의수탁자로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배신행위에 적극 가담한 경우에는 명의수탁자와 제3자 사이의 계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할 것이고, 따라서 명의수탁받은 부동산에 관한 명의수탁자와 제3자 사이의 매매계약은 무효로 보아야 할 것이다.”

(출처 : 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다29842 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

 

 “주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도 사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다. 따라서 양도인이 그러한 채권양도의 통지를 하기 전에 제3자에게 이중으로 양도하고 회사에게 확정일자 있는 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수인이 그 제3자에게 대항할 수 없게 되었고, 이러한 양도인의 배임행위에 제3자가 적극 가담한 경우라면, 제3자에 대한 양도행위는 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이다.”

(출처 : 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 [주주명부명의개서이행] > 종합법률정보 판례)

 

‘(1) 정의관념에 반하는 행위’의 유형부터 시작하여 차례로 그 판례의 판시사항과 요지를 자세히 살펴보기로 하였는데, (2)회에서는 (1) 정의관념(正義觀念)에 반하는 행위 중 ‘(나) 이중양도의 경우’를 보았습니다.

 

 이만 줄입니다.

 

 감사합니다!!!