부작위범의 미수도 가능할까요?, 공범은요?

***부작위범의 미수와 공범

 부작위범의 미수도 가능할까요?

 

 진정미수범의 경우, 형법은 제322조에서 제319조제2항의 퇴거불응죄의 미수범을 처벌하는 것처럼 보이는 규정을 두고 있습니다.

 

형법 제36장 주거침입의 죄

 

 

제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

<개정 1995.12.29>

② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.

 

제320조(특수주거침입) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.

 

제321조(주거·신체 수색) 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수색한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>

 

제322조(미수범) 본장의 미수범은 처벌한다.

 

 이에 관한 판례는 아직 발견하지 못하였으나, 위 규정은 약간 부주의한 규정이 아닌가 생각됩니다.

 

 왜냐하면, 진정부작위범은 결과의 발생을 요건으로 하지 아니하므로 요구되는 행위를 하지 아니하면 바로 범죄는 완성되고 미수를 인정할 여지가 없는 것 아닌가요?

 

 학자들께서도 대체로 진정부작위범의 미수범은 인정하지 아니하는 것으로 보입니다.

 

 

 부진정부작위범은 작위범을 부작위에 의하여 범하는 것이므로, 그 범죄가 결과범인 경우 미수가 가능합니다.

 

 다만, 그 실행의 착수시기에 관하여는 ‘최초구조가능시설’, ‘최후구조가능시설’ 등이 있으나, ‘보호법익에 대한 직접적 위험증대기준설’이 타당해 보입니다.

 

 타인이 작위적으로 정범인 부작위범에 가공하여 교사와 방조, 공동정범, 간접정범을 범할 수 있음은 이론적으로 무리가 없어 보입니다.

 

 그러나 부작위에 의하여 타인의 범죄에 가공하여 광의의 공범을 범할 수 있는지에 관하여는 좀 따져보아야 합니다.

 

 판례는 “부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.”(출처 : 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결 [공중위생관리법위반] > 종합법률정보 판례)고 합니다.

 

 따라서 판례의 태도를 따르면(마땅히 따를 만한데요.), 부작위범 사이의 공동정범은 가능합니다.

 

 그러나 부작위만으로는 피이용자에 대한 의사지배를 인정하기 어렵기 때문에 부작위에 의한 간접정범은 인정하기 어렵고, 부작위에 의하여 정범에게 범죄의 결의를 생기게 할 수 없으므로 부작위에 의한 교사범도 불가능해 보입니다.

 

 부작위에 의한 방조범은 방조범에게 보증인지위가 있으면 가능합니다.

 

 판례에 의하면, 정범의 실행행위를 방지해야 할 보증인지위에 있는 자가 부작위로 방치한 경우, 작위범이 현실적으로 행위지배를 하고 있으므로 적극적인 행위기여가 없는 부작위자는 작위범을 용이하게 한 것에 불과하여 원칙적으로 방조범이 성립할 뿐이라고 합니다.

 

 

 부작위범의 미수와 공범관계에 대하여 살펴보았습니다.

 

 이만 줄입니다.

 

 감사합니다!!!