실종선고 - 권리의 주체 - 자연인 - 주소

***실종선고 - 권리의 주체 - 자연인 - 주소

 

 부재자의 생사불명의 상태가 일정기간 계속된 경우에 가정법원의 선고에 의하여 부재자를 사망한 것으로 보고, 종래의 주소나 거소를 중심으로 한 법률관계를 확정하는 제도를 실종선고제도라 합니다.

 

 실종선고는 민법 제17조부터 제29조까지에서 규정하고 있습니다.

 

제27조(실종의 선고) ① 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다.

② 전지에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 제1항과 같다. <개정 1984.4.10>

 

제28조(실종선고의 효과) 실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다.

 

제29조(실종선고의 취소) ① 실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

② 실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

 

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

 

 민법 제27조가 실종선고의 요건을, 제28조가 실종선고의 효과, 제29조가 실종선고의 취소를 규정하고 있네요.

 

 실종선고의 요건은 위 제27조에서 보듯이 실질적 요건과 절차적 요건으로 나누어 볼 수 있는데요, 실질적 요건으로는 부재자의 생사불명(生死不明)과 실종기간(失踪其間)의 경과를, 절차적 요건으로는 이해관계인 또는 검사의 청구와 6월 이상의 공고를 요하고 있네요.

 

 보통실종과 특별실종에 관한 위 제27조제1항, 제2항의 실종기간과 관련한 판례입니다.

 

 “잠수장비를 착용하고 바다에 들어가서 해산물을 채취하는 것이 그 결과 청구인의 주장대로 행방불명되었다고 하더라도 “사망의 원인이 될 위난”이라고 할 수 없다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고인이 드는 대법원의 재판례들은 이 사건에 끌어들이기에 적절하지 아니하다.“

(출처 : 대법원 2011. 1. 31. 자 2010스165 결정 [실종선고] > 종합법률정보 판례)

 

 절차적 요건에 관하여 판례는,

 

 “부재자의 종손자로서, 부재자가 사망할 경우 제1순위의 상속인이 따로 있어 제2순위의 상속인에 불과한 청구인은 특별한 사정이 없는 한 위 부재자에 대하여 실종선고를 청구할 수 있는 신분상 또는 경제상의 이해관계를 가진 자라고 할 수 없다.”

(출처 : 대법원 1992. 4. 14. 자 92스4,92스5,92스6 결정 [실종선고] > 종합법률정보 판례)

 

라고 하여 선순위 상속인만이 실종선고를 청구할 수 있다고 하고 있습니다.

 

 위 제28조에 의하면, 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료된 때에 사망한 것으로 봅니다(사망간주의 효과). 이에 따라 상속이 일어나고, 혼인이 해소되어 실종자의 배우자는 재혼할 수 있습니다.

 

 실종선고를 받은 자는 사망한 것으로 간주되므로, 실종자의 생존 기타 반대증거를 들어 선고의 효과를 다투지 못합니다.

 

 “민법 제28조는 "실종선고를 받은 자는 민법 제27조 제1항 소정의 생사불명기간이 만료된 때에 사망한 것으로 본다"고 규정하고 있으므로 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 실종선고의 효과를 다툴 수는 없다.”

(출처 : 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다52751 판결 [소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)

 

 따라서 실종선고가 취소되지 아니하는 한 사망의 효과는 그대로 존속합니다.

 

 “실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 간주되는 것이므로, 실종선고로 인하여 실종기간 만료시를 기준으로 하여 상속이 개시된 이상 설사 이후 실종선고가 취소되어야 할 사유가 생겼다고 하더라도 실제로 실종선고가 취소되지 아니하는 한, 임의로 실종기간이 만료하여 사망한 때로 간주되는 시점과는 달리 사망시점을 정하여 이미 개시된 상속을 부정하고 이와 다른 상속관계를 인정할 수는 없다.”

(출처 : 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다21542 판결 [소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

 

 우리민법은 부재자가 실종기간 만료시에 사망한 것으로 봅니다.

 

 “소외망인이 1951.7.2 사망하였으며, 그의 장남인 소외 (갑)은 1970.1.30 서울가정법원의 실종선고에 의하여 소외망인 사망 전인 1950.8.1생사 불명기간 만료로 사망 간주된 사실이 인정되는 사안에 있어서 소외 (갑)은 소외 망인의 사망 이전에 사망한 것으로 간주되었으므로 소외망인의 재산상속인이 될 수 없다고 한 원심의 판단은 실종선고로 인하여 사망으로 간주되는 시기에 관하여 실종 기간 만료시기설을 취하는 우리 민법하에서는 정당하다.”

(출처 : 대법원 1982. 9. 14. 선고 82다144 판결 [소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

 

 그러나 소송절차에 관해서는 다르게 취급합니다.

 

 “부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우, 부재자는 법원의 실종선고가 없는 한 사망자로 간주되지 아니하며, 부재자의 재산관리인이 부재자의 대리인으로서 소를 제기하여 그 소송계속 중에 부재자에 대한 실종선고가 확정되어 그 소 제기 이전에 부재자가 사망한 것으로 간주되는 경우에도, 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로, 실종선고가 확정된 때에 소송절차가 중단되어 부재자의 상속인 등이 이를 수계할 수 있을 뿐이고, 위 소 제기 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 자가 제기한 것으로 되는 것은 아니다( 대법원 1983. 2. 22. 선고 82사18 판결, 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결 등 참조).”

(출처 : 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007다11057 판결 [소유권이전등기말소등] > 종합법률정보 판례)

 

 “실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할것이고, 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며, 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.”

(출처 : 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결 [토지소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)

 

 실종선고는 실종자의 ‘종래의 주소지 또는 거소지를 중심으로 한 사법상의 법률관계’를 종료시킬 뿐, 실종자의 권리능력을 박탈하는 제도는 아닙니다.

 

실종선고가 취소되면 실종선고의 효과가 소급적으로 상실되어 상속 및 혼인해소의 효과가 소급적으로 무효로 되는 것이 원칙입니다.

 

 그러나 ‘실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위’의 효력에는 영향을 미치지 아니합니다.

 

 실종선고제도를 살펴보았습니다.

 

 이만 줄입니다.

 

 감사합니다!!!